이 사건 소를 각하한다.

소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 피고와 그 배우자 C는 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 피고가 2/3 지분, C가 1/3 지분으로 공유하고 있다.

나. 원고는 C에 대하여 'C가 2015. 3. 25.까지 원고에게 31,000,000원을 변제하기로 하는 내용의 공정증서 공증인가 법무법인 D 작성 증서 2014년제1015호, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다

)를 가지고 있다. 다. 이 사건 부동산에는 2013. 6. 5. 근저당권자 E조합, 채권최고액 288,000,000원, 채무자는 피고인 근저당권이 설정되어 있다. 라. C에게는 이 사건 부동산 지분 외에는 달리 적극재산이 없다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 6호증(가지번호 포함 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단 원고가, 이 사건 소로써 이 사건 공정증서상 채권을 피보전권리로 하여 채무자인 C를 대위하여 이 사건 부동산에 관해 공유물분할청구권을 행사함에 대하여, 피고는 원고의 채권자대위권 행사는 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 다툰다.

살피건대, 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다.

채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다.

여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를...