원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해(판시 유사강간죄에 대하여) 피고인이 피해자의 음부에 손을 넣을 당시 피해자는 만취상태가 아니었고, 아파트 단지를 지나면서도 소리를 지르거나 주변에 도움을 요청한 바가 전혀 없었으며, 피해자 스스로도 피고인으로부터 당시 폭행ㆍ협박을 당한 적이 없다고 진술하고 있으므로 피고인이 위 유사성행위 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행ㆍ협박을 행사하였다고 볼 수 없다.

피해자는 피고인의 선행 강제추행으로 인하여 피고인의 위 유사성행위를 예상할 수 있었고 피고인으로서는 옷을 입고 있는 피해자를 상대로 기습적으로 위와 같은 행위를 할 수도 없었으므로, 기습 유사강간이 성립할 수도 없다.

그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 선고형(징역 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)위반의 점 부분은 그대로 둔 채 검사가 제출한 공소장변경허가신청서에는 공소사실 전부를 변경하는 것처럼 기재되어 있으나 이 부분 공소사실의 내용은 변경 전후가 동일하다. ,

나머지 공소사실인 강제추행과 유사강간의 점에 관하여, 종전 공소사실(강제추행과 유사강간의 실체적 경합범)을 예비적 공소사실로 하고, 뒤의 [다시 쓰는 판결 이유]의 범죄사실 제1항과 같은 공소사실(위 두 죄의 관계를 일죄로 변경하는 취지이다)을 주위적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이...