원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 4월) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 관련 법리 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제 37조 후 단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

형법 제 37조 후 단 경합범의 기준이 되는 확정판결 전과가 여러 개 있는 경우에는 그 확정판결 전과 모두에 대하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는데, 법령의 적용을 설시함에 있어서 그 확정판결 전과 중 일부를 누락한 사정만으로는 위와 같은 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 볼 수 없으나( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조), 더 나아가 그 확정판결 전과 중 일부에 대하여 심리 자체를 하지 아니하였음까지 인정되는 경우에는 위와 같은 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 보아야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 기록에 의하면, 피고인은 ① 2015. 9. 16. 대구지방법원 포항지원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년, 40 시간의 사회봉사 명령을 선고 받고 위 판결이 2016. 6. 3. 확정된 사실, ② 2016. 9. 2. 수원지 방법원에서 같은 죄로 징역 1년을 선고 받고 위 판결이 2016. 12. 15. 확정된 사실, 피고인이 2015. 3. 26. 범한 이 사건 사기죄는 위 ①, ② 전과의 판결 확정일 전에 저질러 진 사실을 각 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 사기죄는 위 판결이 확정된 위 ①, ② 전과와 형법 제 37조 후 단의 경합범의 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 위 ①, ② 전과와 동시에 판결할...