원고(재심피고) (소송대리인 변호사 김종보)

재심원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 최정현)

인천지방검찰청 검사

2021. 4. 23.

인천가정법원 2019. 12. 17. 선고 2019드단113246 판결

인천가정법원 2020. 6. 19. 선고 2020르10068 판결

1. 재심원고들의 재심청구를 기각한다.

2. 재심소송비용은 재심원고들이 부담한다.

1. 청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 망 소외 2 주1) 사이에 양친자관계가 존재함을 확인한다.

2. 재심청구취지 주2)

재심대상판결을 취소한다. 원고의 항소를 기각한다.

1. 기초사실 및 재심대상판결의 확정

가. 소외 1과 망 소외 2는 1947. 10. 5. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다.

나. 소외 1과 망 소외 2는 1962. 12. 20.경 집 앞에 놓여 있던 원고를 데려와 그들 사이에 출생한 친생자로 신고하였다.

다. 소외 1은 1965. 5. 15. 망 소외 2와 협의이혼 후 망 소외 2와 원고를 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기하였고, 1976. 6. 17. “소외 1 및 망 소외 2와 원고 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다.”는 주문의 심판( 서울가정법원 76드522호 , 이하 ‘관련 심판’이라 한다)이 선고되어 그대로 확정되었다.

라. 원고는 2019. 8. 21. 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라고 한다)를 상대로 원고와 망 소외 2 사이에 양친자관계 존재확인을 구하는 소(이하 ‘이 사건 확인소’라고 한다)를 제기하였고, 제1심법원은 원고의 청구를 각하하였다.

마. 이에 대하여 원고가 항소하였고, 항소심법원은 2020. 6. 19. 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하여 같은 해 7. 8. 위 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다).

바. 재심원고들[재심원고 1, 재심원고 2는 망 소외 2의 자매들이고, 재심원고 3, 재심원고 4, 재심원고 5, 재심원고 6은 망 소외 2의 동생인 망 소외 3(1969. 1. 14. 사망)의 자녀들이다]은 2020. 9. 28. 원고와 망 소외 2 사이의 양친자관계 존부에 따라 상속관계가 달라지므로 이 사건 재심대상판결의 취소에 대하여 고유한 이익을 갖는다고 주장하면서 이 사건 재심의 소를 제기하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 병 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 재심사유의 존부에 관한 판단

가. 민사소송법 제451조 제1항 제3호 및 같은 항 제11호 재심사유의 존부

1) 재심원고들은, 이 사건 재심대상판결은 원고와 망 소외 2 사이의 신분관계 변동에 관한 것인데, 원고가 재심원고들의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 이를 알리지 않음으로써 망 소외 2의 친족인 재심원고들이 이 사건 확인소송이 진행 중인 사실을 알지 못하여 소송절차에 참여하지 못하였고, 이로 인하여 망 소외 2 측의 입장이 전혀 반영되지 아니하였으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호 및 같은 항 제11호 에 정한 재심사유가 존재하거나 이를 유추적용하여야 한다는 취지로 주장한다.

2) 민사소송법 제451조 제1항 제3호 는 ‘법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때’를 재심사유로 규정하고 있는바, 이는 소송대리인에게 대리권이 없었던 경우뿐만 아니라 성명모용자에 의한 소송수행 등과 같이 당사자권이 실질적으로 보장되지 아니한 경우도 포함된다고 할 것이다. 또한 같은 항 제11호 는 ‘당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때’를 재심사유로 규정하고 있는바, 이는 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있으면서 상대방의 주소를 알 수 없다고 하여 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행하였거나, 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있으면서 거짓의 주소나 거소에 송달하게 하여 소송을 진행한 경우를 의미한다.

한편, 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계 존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계 존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계 존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기하여야 한다( 대법원 1993. 7. 16. 선고 92므372 판결 등 참조). 이와 같이 검사를 상대방으로 한 소송에 있어서 그 확정판결에 효력을 받는 이해관계인에 대하여 반드시 소송계속의 사실을 고지하여 그 소송에 참가할 수 있는 기회를 부여하여야 하는 강제규정은 존재하지 아니한다.

살피건대, 이 사건 확인소가 제기될 당시 망 소외 2가 이미 사망하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 확인소의 적법한 피고적격자는 검사라고 할 것이고, 원고가 검사를 피고로 이 사건 확인소를 제기하여 적법한 송달을 거쳐 이 사건 재심대상판결이 이루어진 이상 그 소송절차에서 재심원고들에게 소송계속의 사실이 고지되지 않아 재심원고들이 소송이 진행 중에 있는 것을 알지 못하여 소송절차에 참여하지 못하였다고 하더라도, 그 소송절차에서 당사자권이 실질적으로 보장되지 아니하였다거나, 공시송달 또는 거짓의 주소나 거소에 송달하게 하여 소송을 진행하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제3호 및 같은 항 제11호 의 재심사유가 존재한다고 볼 수 없다(나아가 재심은 확정된 종국판결에 대하여 그 판결의 취소와 사건을 다시 심판할 것을 구하는 비상의 불복신청이므로 특별한 사정이 없으면 법정된 재심사유는 한정 열거로 해석하여야 하는 점, 검사를 상대방으로 한 소송에서 확정판결의 효력을 받는 이해관계인에 대하여 반드시 소송계속의 사실을 고지하도록 하는 강제규정이 없음에도 불구하고 이해관계인이 소송계속의 사실을 알지 못하여 소송절차에 참여하지 못하였다는 사유만으로 추후 그 이해관계인에 의하여 이미 확정된 종국판결의 효력이 좌우될 수 있도록 함은 확정판결의 법적 안정성을 해할 위험이 대단히 높은 점 등을 고려하여 보면, 위 재심사유 규정을 재심원고들이 위 소송이 계속 중인 사실을 알지 못하여 소송절차에 참여하지 못한 경우까지 유추적용할 것은 아니다).

따라서 재심원고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

나. 민사소송법 제451조 제1항 제9호 재심사유의 존부

1) 재심원고들은, 망 소외 2가 원고에 대한 입양의사가 없었거나, 있었더라도 이를 철회하였고, 양친자로서 신분적 생활사실의 수반 등 입양의 실질적 요건도 갖추지 못하였음에도 불구하고, 이 사건 재심대상판결은 이에 대한 판단을 누락한 채 원고의 청구를 인용하였으므로, 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제9호 에 정한 재심사유가 존재한다고 주장한다.

2) 민사소송법 제451조 제1항 제9호 는 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’를 재심사유로 규정하고 있는바, 이는 당사자가 적법하게 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 것을 말한다( 대법원 1994.11.8. 선고 94재누32 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 재심대상판결은 판결이유 중 “3. 양친자관계 성립 여부에 관한 판단” 부분에서 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건에 관한 법리를 설시한 후 제출된 증거를 종합하여 “소외 1과 망 소외 2는 원고에 대한 친생자 출생신고를 할 당시 원고의 부모로부터 입양승낙을 받지는 못하였으나, 원고가 15세 이후에도 계속하여 망 소외 2를 어머니로 모시고 생활하였고, 망 소외 2도 원고를 자식으로 여기며 실질적인 가족관계를 유지하였으므로, 소외 1과 망 소외 2의 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었고, 원고가 15세 이후 묵시적으로 위 입양을 추인함으로써 입양의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다.”고 판단한 사실은 기록상 명백하고, 그 밖에 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중 판단을 표시하지 아니한 것이 없다고 할 것인바, 이 사건 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제9호 의 재심사유가 존재한다고 볼 수 없다(나아가 원고가 제출한 증거들에 비추어 볼 때, 재심원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 2가 원고에 대한 입양의사가 없었거나, 있었더라도 이를 철회하였다거나, 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

따라서 재심원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

다. 민사소송법 제451조 제1항 제10호 재심사유의 존부

1) 재심원고들은 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고, 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되었지만 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 경우 입양의 효력이 있으나, 그와 같이 입양의 효력이 인정되더라도 그 후 당사자 사이에 친생자관계부존재확인의 확정판결이 있는 경우에는 그 확정일 이후부터는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없는 것인바( 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다51969 판결 참조), 이 사건 재심대상판결은 확정된 관련 심판의 기판력에 반하므로, 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제10호 에 정한 재심사유가 존재한다고 주장한다.

2) 민사소송법 제451조 제1항 제10호 는 ‘재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때’를 재심사유로 규정하고 있는바, 이는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이다( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록 관련 심판에서 “소외 1 및 망 소외 2와 원고 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다”는 심판이 선고되어 확정되었더라도, 이 사건 재심대상판결의 판단대상인 망 소외 2와 원고 사이에 양친자관계의 존부에 관하여 관련 심판의 기판력이 미치지 않는다고 할 것인바, 이 사건 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제10호 의 재심사유가 존재한다고 볼 수 없으므로, 재심원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

가) 친생자 출생신고를 입양신고에 갈음할 수 있는지에 관하여 ① 대법원 1947. 11. 25. 선고 4280민상126 판결 은 “입양신고에 갈음한 적출자로서 신고를 한 경우에도 입양의 효력이 발생한다”고 하여 이를 인정하였으나, ② 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1004 판결 은 “입양에 여러 가지 무효요건의 정함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 갈음할 수는 없다”고 하여 이를 부정하였고, 이후 ③ 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 에서야 “당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다”고 하여 입양의 실질적 요건을 갖춘 경우 친생자 출생신고를 통한 입양의 효력을 인정하는 것으로 대법원 판례의 입장이 정리되었다.

나) 이후 ④ 대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 에서는 “진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다”고 판시하였고, 이에 따라 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 사건에 있어서 친자가 아니라는 것이 밝혀진 경우에도 양친자관계의 성립 여부 및 파양 사유의 인정 여부 등에 관한 심리를 마친 후 친생자관계부존재확인 판결을 선고하게 되었다.

다) 한편, 대법원은 92다51969 판결 에서 “당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고, 나아가 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 입양의 효력이 인정되는 경우에 있어서도 그 후 당사자 간에 친생자관계부존재확인의 확정판결이 있는 경우에는 그 확정일 이후부터는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다”고 판시하였는데, 이는 앞서 본 ① 내지 ④ 판결의 판시 내용 등에 비추어 볼 때, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 사건에서 친생자관계부존재확인 판결을 선고하기 위해서는 양친자관계의 성립 여부 등에 관한 심리 및 판단을 마쳐야 하므로, 이후 제기된 양친자관계존재 확인소송은 이미 심리 및 판단이 마쳐진 사안에 대하여 또다시 판단을 구하는 것이어서 소의 이익이 없기 때문으로 보인다.

라) 그런데 관련 심판의 경우 위 ② 판결과 ③ 판결 사이에 선고된 것으로, 당시 대법원은 친생자 출생신고로 입양신고를 갈음하는 것을 허용하지 않는다는 입장이었고, 이에 따라 관련 심판에서는 심판대상을 원고가 소외 1과 망 소외 2의 친자인지 여부에 한정하였을 뿐, 원고와 망 소외 2 사이에 양친자관계의 성립 여부나 파양 사유의 인정 여부에 관하여는 전혀 심판대상으로 삼지 않았던 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 망 소외 2는 2019. 2. 23. 사망하였다.

주2) 재심원고들의 재심청구취지를 이와 같이 선해한다.