원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

서울 중앙지방 검찰청...

항소 이유의 요지 사실 오인 내지 법리 오해 제 1 원 심 판시 범행과 관련하여, 피고인은 C이 심부름을 해 주면 핸드폰 판로를 알아 봐준다고 해서 C의 지시로 단순하게 심부름한 것에 불과하므로 필로폰 판매 및 관리의 고의가 없었다.

제 2 원 심 판시 범행과 관련하여, 피고인은 Q, C, P이 필로폰이 아닌 ‘ 비아그라 ’를 판매하는 것이라고 피고인을 속였고, 2017. 8. 중순경에서야 비로소 Q으로부터 필로폰이라는 이야기를 전해 들어서 알게 되었다.

따라서 2017. 8. 9. 경부터 2017. 8. 22.까지 범행인 제 2 원 심 부분에 대하여는 피고인의 마약 판매 및 관리에 대한 공동 가공의 의사가 없었다.

양형 부당 각 원심이 선고한 형( 제 1 원 심 : 징역 2년 6월, 제 2 원 심 : 징역 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제 1, 2 원 심이 피고인에 대하여 따로 심리하여 각 유죄판결을 선고한 후 피고인이 각각 항소한 데 대하여 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

그런데 제 1, 2 원 심판 결의 각 죄는 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어서 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위 각 판결 부분에 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있다 하더라도 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여도 살펴본다.

사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 관련 법리 공동 정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다.

이 때 주관적 요건으로 서의...