절도죄를 범한 피고인이 형법 제328조 소정의 친족간의 범행에 해당한다는 진술이 있는 경우에 그 친족관계의 존부를 심리 확인함이 없이 절도죄로 처단한 위법이 있는 실례

본조 제2항 소정의 친족관계가 있음에도 불구하고 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 함으로써 유죄를 인정한 것은 위법이다.

형법 제328조 , 형사소송법 제344조

피고인

제1심 청주지법, 제2심 청주지법 1965. 12. 29. 선고 65노301 판결

원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 원판결로서 유지한 1심판결이 채택한 증거중 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 공소외 1, 공소외 2의 각 진술조서에 그들의 피해에 관한 그 판시-의 1, 4 (및-의2와 같은 범행으로 인한 피해사실을 알지 못한다는 취지가 기재되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중에 그 범행에 관한 진술내용이 상세히 기재(그 기재는 형사소송법 제310조 에서 말하는 피고인의 자백이 아니다)되어 있음이 명백하니 만큼 위 판결이 1심 공판정에서의 피고인의 그 판시 각 사실에 부합되는 진술(자백)에 위 각 피의자 신문조서의 기재내용을 종합하여 그 판시-의 1,4와 같은 범행사실을 정인하였음을 형사소송법 제310조 에 위배된 조치었다고는 할수 없는 바인즉 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다고 할것이다.

동상 제2점에 대하여 판단한다.

1 심판결이 채택한 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급의 석정식에 대한 진술조서중에 (1) 피해자 공소외 3이 피고인의 친할머니의 동생이라는 점과

(2) 위 정식이 피고인과 외4촌 남매간이라는 점 (3)피해자 공소외 4는 피고인의 고모라는 점에 관한 진술기재가 있음이 소론이 지적하는 바와 같고 (위 (3)은 지적하지 않았다) 그 진술이 사실이라면 피해자 공소외 5와 공소외 4는 피고인과 형법 제344조 로 동법 제329조 내지 제332조 의 죄 또는 그 미수죄에 준용 되는 동법 제328조 제2항 에 정한 친족관계가 있다 할것인바 원심법원이 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 하여 그 관계를 확인함이 없이 위 각 피해자들로부터의 고소유무를 살피지 않고 동인들의 각 피해사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 잘못이었다고 않을수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다.

그러므로 피고인 본인의 상고이유(양형부당)에 관하여는 판단할 필요도 없이 위 이유있다고 인정한 상고논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조 , 제397조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.