가옥대장이 작성되어 있지 아니한 미등기건물에 관한 소유권증명발급신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)

부동산등기법 제131조 제2호에 규정된 "시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다"고 함은 예컨대 재산세납세증명서와 같이 행정청이 자신의 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 우연히 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 그 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있다는 뜻이고, 위 규정이 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 그 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 규정이라고는 볼 수 없으므로, 행정청이 그 소유권증명발급신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

행정소송법 제2조 , 부동산등기법 제131조

김복문

서울특별시 강동구청장

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1991.5.16. 원고에 대하여 한 별지 제2목록 기재 건물의 5, 6층부분에 대한 소유권증명거부처분을 취소한다.

소외 강동시장주식회사(다음부터 소외 회사라고 한다)가 기존건물인 별지 제1목록 기재의 건물을 별지 제2목록 기재의 건물로 증축하여 증축된 5, 6층 공동주택 26세대분을 원고를 비롯한 26명에게 분양함에 따라 그 피분양자들이 1990.3.경부터 위 공동주택에 입주하게 된 사실, 원고는 그가 분양받은 건물부분에 대한 분양계획의 효력에 관하여 분쟁이 있어서 위 증축된 건물부분에 관하여 소외회사를 상대로 처분금지가처분을 하고자 하였으나 위 증축부분에 대한 준공검사가 마쳐지지 아니하였기 때문에 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장등본을 발급받을 수 없었고 그 밖에 소외회사 앞으로의 소유권보존등기를 위하여 필요한 부동산등기법 제131조 각호 소정의 소유권증명자료도 제출하지 못하고 그 가처분신청은 각하된 사실, 이에 원고는 부동산등기법 제131조 제2호 에 근거하여 피고에게 위 증축건물부분이 소외 회사의 소유라는 증명서를 발급하여 달라는 신청을 하였으나 피고는 1991.5.16. 원고에게 서면에 의한 소유권증명발급이 불가하다는 내용의 회신을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, 피고가 1990.7.25. 위 증축부분에 대하여 소외 회사에게 취득세를 부과함으로써 위 증축부분이 소외 회사의 소유임을 인정하고도 원고가 신청한 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 소유권 증명발급신청을 받아들이지 아니함은 위법하므로 피고의 위 거부처분의 취소를 구한다고 주장한다.

직권으로 살피건대, 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대항이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민에 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정관청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이다.

그런데 부동산등기법 제131조 는 건물에 대한 소유권보존등기는 일정한 증명에 의하여 그 소유권을 증명하는 자에 한하여 이를 신청할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2조 에서 그러한 증명이 있는 자의 하나로 "판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"를 들고 있기는 하나, 위 제2호에 규정된 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다고 함은 예컨대 재산세납세증명서와 같이 행정청이 자신의 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 우연히 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 그 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있도록 한다는 뜻이고, 위 제2호의 규정이 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명자료의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 그 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 규정이라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 소유권증명발급신청을 거부하였다고 하더라도 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고 할 것이므로 결국 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.

따라서, 부적법한 이 사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.