검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건의 쟁점은 피고인이 휴대전화를 명의도용으로 신고할 생각으로 개통한 휴대전화를 중고업자에게 판매할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 돈을 편취하고 재산상 이익을 취득하였는지 여부이고, 피해자의 피해 진술이 일관되고, 피해 진술에 부합하는 객관적 증거가 충분한 점, 피고인의 부탁이 아니었다면 피해자가 피고인에게 새로운 휴대전화를 개통해줄 이유가 전혀 없었던 점, 원심이 무죄 이유로 든 사유들은 이 사건 공소사실과는 무관한 피고인의 정황 사정에 불과한 점 등을 종합하면 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. (관련 법리) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다

대법원 2009. 2. 26. 선고...