[1] 갑 주식회사가 을 주식회사와 을 회사 주식을 전부 인수하면서 을 회사의 주주들에게 을 회사 주식 1주당 갑 회사 신주 일정량을 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하여, 을 회사의 주주인 병은 위 계약에 따라 을 회사 주식 교환대가로 갑 회사 신주를 배정받았는데, 관할 세무서장이 위 주식교환 과정에서 을 회사 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 병이 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제3호 에 따라 병에게 증여세를 부과한 사안에서, 위 주식교환에 따른 병의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘병이 위 주식교환으로 교부받은 갑 회사 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘병이 당초 보유하고 있던 을 회사 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[2] 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 같은 법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 을 준용하여 산정해야 하는지 여부(적극)

[1] 갑 주식회사는 을 주식회사와 을 회사 주식을 전부 인수하면서 을 회사의 주주들에게 을 회사 주식 1주당 갑 회사 신주 일정량을 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하여, 을 회사의 주주인 병은 위 계약에 따라 을 회사 주식 교환대가로 갑 회사 신주를 배정받았는데, 관할 세무서장은 위 주식교환 과정에서 을 회사 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 병이 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제42조 제1항 제3호 에 따라 병에게 증여세를 부과한 사안에서, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 의 ‘주식의 포괄적 교환’으로 인한 증여재산가액은 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 을 적용하여 산정하고, 위 규정에 따른 변동 전후 재산의 평가차액은 ‘변동후 가액’에서 ‘변동전 가액’을 차감하여 계산하여야 하므로, 위 주식교환에 따른 병의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘병이 위 주식교환으로 교부받은 갑 회사 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘병이 당초 보유하고 있던 을 회사 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제42조 제1항 제3호 , 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호 를 비롯한 관련 규정의 내용 및 체계 등을 고려하면, 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 (이하 ‘합병규정’이라 한다)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 은 변동 전후 가액의 차이를 평가차액으로 정하면서도, 그 ‘가액’의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 ‘가액’과 이를 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없다. 이러한 경우에는 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 따른 가액의 평가방법 중 해당 거래와 경제적 실질이 동일하거나 유사한 거래가 있을 때 적용되는 평가방법을 준용하여 합리적인 방법으로 그 ‘가액’을 평가할 수 있다.

② 주식의 포괄적 교환은 기업결합제도의 하나로서 교환당사회사들이 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 그 경제적 실질은 합병과 유사하다. 이러한 점을 고려하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 및 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8 은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우 그 요건·절차 등에 관하여 합병에 관한 규정을 준용하도록 정하였다.

③ 구 상증세법 시행령 제28조 제5항 은 합병 후 신설 또는 존속하는 법인(이하 ‘합병법인’이라 한다)이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 경우에 합병법인의 1주당 평가가액을 ‘ 법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목 의 규정에 의하여 평가한 가액( 제1호 )’과 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병법인의 주식수로 나눈 가액( 제2호 )’ 중 적은 가액으로 한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 제2호 의 경우 ‘합병직전 주식가액의 평가기준일’을 상법 제522조의2 의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 증권거래법 제190조의2 의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 정하고 있다. 이는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이다. 그런데 이러한 문제는 주식의 포괄적 교환의 경우에도 동일하게 발생할 수 있으므로, 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 위 규정을 준용하여 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 의 ‘변동후 가액’을 산정하는 것이 합리적이다.

④ 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 의 ‘변동후 가액’을 합병규정을 준용하여 산정하면 상법 제360조의4 의 규정에 의한 대차대조표 공시일 등이 그 평가기준일이 될 수 있는데, 이러한 경우 변동 전후 재산의 평가차액을 합리적으로 산정하기 위해서는 ‘변동전 가액’의 평가기준일 역시 합병규정을 준용하여 ‘변동후 가액’의 평가기준일과 일치시킬 필요가 있다.

[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호 (현행 제42조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제31조의9 제2항 제5호 (현행 제32조의2 제1항 참조) [2] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호 (현행 제42조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항 (현행 제28조 제3항 , 제4항 참조), 제4항 (현행 제28조 제3항 제1호 참조), 제5항 , 제6항 , 제31조의9 제2항 제5호 (나)목 (현행 제32조의2 제1항 제2호 참조), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의4 참조), 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의6 참조)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 3인)

삼성세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손삼락 외 2인)

서울고법 2018. 12. 4. 선고 2012누20245 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 코스닥상장법인인 주식회사 반포텍(이하 ‘반포텍’이라 한다)은 2005. 12. 20. 비상장법인인 주식회사 스타엠엔터테인먼트(이하 ‘스타엠’이라 한다)와 스타엠 주식을 전부 인수하면서 스타엠의 주주들에게 스타엠 주식 1주당 반포텍 신주 36.4625주를 발행해 주기로 하는 ‘주식의 포괄적 교환계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 스타엠의 주주인 원고는 이 사건 계약에 따라 2006. 2. 27. 스타엠 주식 30,150주의 교환대가로 반포텍 신주 1,099,344주를 배정받았다(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다).

나. 피고는 이 사건 주식교환 과정에서 스타엠 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가된 결과 원고가 일정한 이익을 증여받았다는 이유로, 구 「상속세 및 증여세법」(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항 에 따라 2010. 7. 19. 원고에게 증여세를 부과하였다. 피고는 이 사건 소송 계속 중 위 처분의 근거 규정을 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 로 변경하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 제1 상고이유에 대하여

가. 구 상증세법 제42조 제1항 은 “ 제33조 내지 제41조 , 제41조의3 내지 제41조의5 , 제44조 및 제45조 의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.”라고 정하면서, 제3호 에서 “출자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할, 제40조 제1항 의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환(이하 ‘주식전환 등’이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도·사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환 등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.”라고 정하고 있다.

한편 구 상증세법 제42조 제3항 은 “ 제1항 의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자 외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다.

나. 원심은, 스타엠 주식의 1주당 가치가 외부회계법인에 의하여 평가되었으나 객관적인 근거자료가 뒷받침되지 않은 스타엠의 추정 매출액과 영업이익 등에 기초하여 시가보다 과대평가되었고, 이 사건 주식교환에 대하여 반포텍과 스타엠이 주주총회 특별결의 등 상법상 필요한 절차를 거쳤지만 당시 각 회사의 주주들 사이의 관계 등에 비추어 그 의사결정에 합리성을 인정하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주식교환에 구 상증세법 제42조 제3항 이 정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있어 같은 조 제1항 을 적용할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘거래의 관행상 정당한 사유’의 범위 및 판단방법에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 제2 상고이유에 대하여

가. 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의9 제2항 제5호 는, 구 상증세법 제42조 제1항 각호 외의 부분에서 ‘대통령령이 정하는 기준 이상의 이익’이라 함은 ‘ 법 제42조 제1항 제3호 의 규정 중 주식전환 등에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우’에는 ‘소유지분 또는 그 가액의 변동 전후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억 원 이상인 경우의 당해 평가차액’을 말한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 그 평가차액의 계산방법을 (가)목 과 (나)목 으로 나누어 정하고 있는데, (가)목 은 ‘지분이 변동된 경우: (변동전 지분 - 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액( 제28조 내지 제29조의3 의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)’이라고 정하고[이하 ‘ 이 사건 (가)목 ’이라 한다], (나)목 은 ‘평가액이 변동된 경우: 변동전 가액 - 변동후 가액’이라고 정하고 있다[이하 ‘ 이 사건 (나)목 ’이라 한다].

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제42조 제1항 제3호 의 ‘주식의 포괄적 교환’으로 인한 증여재산가액은 이 사건 (나)목 을 적용하여 산정하는 것이 타당하다. 위 규정에 따른 변동 전후 재산의 평가차액은 ‘변동후 가액’에서 ‘변동전 가액’을 차감하여 계산하여야 하는데, ‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 반포텍 주식의 가액’이 ‘변동후 가액’에 해당하고, ‘원고가 당초 보유하고 있던 스타엠 주식의 가액’이 ‘변동전 가액’에 해당한다. 이때 반포텍 주식의 가액은 코스닥상장법인 주식의 시가평가에 관한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (나)목 및 구 상증세법 시행령 제52조의2 제3호 에 따라 산정하고, 스타엠 주식의 가액은 비상장주식의 보충적 평가방법을 정한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목 및 구 상증세법 시행령 제54조 에 따라 산정할 수 있다.

다. 원심판결 이유를 관련 규정의 문언과 체계 및 관련 법리 등에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 이 사건 주식교환에 따른 원고의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액을 이 사건 (나)목 을 적용하여 ‘변동후 가액’인 ‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 반포텍 주식의 가액’에서 ‘변동전 가액’인 ‘원고가 당초 보유하고 있던 스타엠 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다고 본 부분은 정당하다[ 이 사건 (나)목 이 ‘변동전 가액’에서 ‘변동후 가액’을 차감하도록 정한 것은 입법상의 단순한 오기로 보인다].

라. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 (나)목 에 따른 변동 전후 ‘가액’의 산정방법에 관한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 앞에서 본 규정을 비롯한 관련 규정의 내용 및 체계 등을 고려하면, 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 이 사건 (나)목 에 따른 변동 전후의 ‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항 (이하 ‘합병규정’이라 한다)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다 .

1) 이 사건 (나)목 은 변동 전후 가액의 차이를 평가차액으로 정하면서도, 그 ‘가액’의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 ‘가액’과 이를 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없다. 이러한 경우에는 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 따른 가액의 평가방법 중 해당 거래와 경제적 실질이 동일하거나 유사한 거래가 있을 때 적용되는 평가방법을 준용하여 합리적인 방법으로 그 ‘가액’을 평가할 수 있다 .

2) 주식의 포괄적 교환은 기업결합제도의 하나로서 교환당사회사들이 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 그 경제적 실질은 합병과 유사하다. 이러한 점을 고려하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제190조의2 및 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제84조의8 은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우 그 요건·절차 등에 관하여 합병에 관한 규정을 준용하도록 정하였다 .

3) 구 상증세법 시행령 제28조 제5항 은 합병후 신설 또는 존속하는 법인(이하 ‘합병법인’이라 한다)이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 경우에 합병법인의 1주당 평가가액을 ‘ 법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목 의 규정에 의하여 평가한 가액( 제1호 )’과 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병법인의 주식수로 나눈 가액( 제2호 )’ 중 적은 가액으로 한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 제2호 의 경우 ‘합병직전 주식가액의 평가기준일’을 상법 제522조의2 의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 증권거래법 제190조의2 의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 정하고 있다. 이는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이다. 그런데 이러한 문제는 주식의 포괄적 교환의 경우에도 동일하게 발생할 수 있으므로, 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 위 규정을 준용하여 이 사건 (나)목 의 ‘변동후 가액’을 산정하는 것이 합리적이다 .

4) 이 사건 (나)목 의 ‘변동후 가액’을 합병규정을 준용하여 산정하면 상법 제360조의4 의 규정에 의한 대차대조표 공시일 등이 그 평가기준일이 될 수 있는데, 이러한 경우 변동 전후 재산의 평가차액을 합리적으로 산정하기 위해서는 ‘변동전 가액’의 평가기준일 역시 합병규정을 준용하여 ‘변동후 가액’의 평가기준일과 일치시킬 필요가 있다 .

마. 그런데도 원심은 이 사건 (나)목 에서 정한 변동 전후 ‘가액’을 합병규정을 준용하여 산정하지 않고 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 에 따라 산정한 다음, 이를 기초로 계산한 증여재산가액이 피고가 산정한 증여재산가액보다 많아 이 사건 처분이 정당세액 범위 내에 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.