부산지방법원 2014.6.25.선고 2013가합3708 판결

1. 피고는 원고 A에게 30,624,000원, 원고 B에게 70,224,000원, 원고 C, D, E에게 각 72,384,000원, 원고 F에게 28,666,665원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 23.부터 2014. 6. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고 G의 청구 및 원고 A, B, C, D, E, F의 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고 A와 피고 사이에 생긴 부분의 2/5는 원고 A가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B과 피고 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고 B이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 C, D, E과 피고 사이에 생긴 부분의 3/5은 원고 C, D, E이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 F과 피고 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고 F이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 G와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 G가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

피고는 원고 A에게 금 47,352,941원, 원고 B에게 금 229,411,764원, 원고 C, D, E에게 각 금 189,411,764원, 원고 F에게 금 157,499,999원, 원고 G에게 20,071,839원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 변론종결일부터 판결선고 일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

이유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 22, 24호증의 각 기재, 증인 H, I의 각 증언, 안전행정부에 대한 거창사건 관련 기록물 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.

가. 거창민간인 학살사건의 발생

1) 1950, 6. 25. 한국전쟁이 발발한 후 북한 인민군의 낙동강 도강작전 중에 국제연합군이 참전함에 따라 인민군은 점차 후퇴하기 시작하였고, 이어 국제연합군의 인천 상륙작전 성공에 따라 인민군의 북상이 차단되자 퇴로가 막힌 인민군들은 지리산 등 산악지역으로 들어가 지방 빨치산세력(남해여단)과 합세하여 지리산 주변 민가에서 식량을 조달하며 후방교란작전을 전개하였다. 이에 국군은 1950. 12. 공비소탕작전을 진담할 육군 제11사단을 창설하여 사단사령부를 전북 남원에 두고, 그 예하 부대로 전북 전주에 13연대, 전남 광주에 20연대, 경남 진주에 9연대를 배치하였다. 그 중 9연대는 예하 부대로 경남 함양군에 1대대, 경남 하동군에 2대대, 경남 거창군에 3대대를 배치하여 공비토벌작전에 돌입하게 되었다.

2) 육군 제11사단장 J 준장은 공비토벌작전의 기본방침으로 '견벽청야(堅壁淸野)'라는 작전개념을 세웠는데, 그 내용은 '반드시 확보하여야 할 전략거점은 벽을 쌓듯이 견고히 확보하고, 부득이 포기하는 지역은 인원과 물자를 철수하고 적이 이용할 수 있는 모든 것을 없앰으로써 적이 발 붙일 수 없는 빈 들판만 남겨준다.'라는 것이었다.

3) 한편, 1950. 12. 5. 공비들이 거창군 신원면에 있는 경찰지서를 습격하고 신원면 일대를 장악하는 사태가 발생하였다. 거창경찰서는 경찰병력으로 그 탈환을 시도하였으나 실패를 거듭하였다. 이에 1951. 2. 초순경 9연대장 K 중령은 함양, 거창, 산청 등 지리산 남부에 출몰하는 공비세력 소탕을 위하여 연대합동작전을 결정하였다. 그 작전 내용은 각 대대가 그 담당 지역에 있는 공비를 소탕하면서 산청 방면으로 진격하여 지리산 남부에서 합동작전을 편다는 내용이었다(그 작전을 위하여 신원면 전역에 계엄령이 선포되고, 주민들의 출입이 통제되었다).

4) 위 작전 개시에 앞서 9연대장 K 중령은 각 대대장을 불러 사단사령부에서 내려온 공비토벌작전의 기본방침인 '견벽청야'라는 작전개념과 구체적인 작전명령을 시달하면서, 특히 3대 대장 L 소령에게 거창군 신원면에서 있었던 공비들의 지서 습격사건을 언급하며 그 일대를 공비오염 지구로 보아 공비를 철저히 토벌할 것을 지시하였다.

5) 이에 3대대장 L은 1951. 2. 7. 자신의 병력을 이끌고 M농업학교를 출발하여 신원면에 진입하였으나 공비를 발견하지 못하여 경찰과 청년의 용대만을 남겨둔 채 연대합동작전을 위하여 산청방면으로 행군하였다. 그 다음 날 9연대장 K은 3대대를 찾아와 공비들이 신원면에 남겨둔 경찰과 청년의용대를 습격하여 막대한 피해를 입혔다는 이유로 3대대장 L을 강하게 질책하였고, 이에 L은 3대대 병력을 이끌고 다시 신원면으로 돌아가 공비토벌작전을 전개하게 되었다.

6) L 소령이 이끄는 3대대는,

가) 1951. 2. 9. 새벽 신원면에 들어가 거창읍으로 행군하던 중, 신원면 덕산리 청연마을 78세대 민가에 불을 지르고, 주민 80여 명을 눈이 쌓인 마을 앞 논으로 강제로 끌어낸 다음 군용무기로 무차별 사살하였고,

나) 그 뒤 거창읍으로 빠져 나가 날이 저물자 재차 신원면으로 진입하여 내동마 을과 오례마을에 주둔하던 중, 다음 날인 1951. 2. 10. 신원면 소재지로 이동하여 과정리, 중유리, 대현리, 와룡리에 병력을 투입하여 전 민가에 방화하고, 대현리, 와룡리 주민들을 소개시킨다는 이유로 남아 있는 전 주민을 끌어내어 면 소재지 방면으로 끌고 갔다. 그 도중에 날이 저물자 끌고 가던 주민 중 노약자 20여 명을 강변도로에서 사살 하고, 이어 대열 뒤편의 노약자, 부녀자, 어린이들 100여 명을 신원면 대현리 탄량골 계곡에 몰아넣고 역시 군용무기로 무차별 사살한 후 그 시체들 위에 나뭇가지를 덮고 기름을 뿌려 불을 질렀으며,

다) 1951. 2. 10. 오후 과정리, 중유리 전 주민과 대현리, 와룡리의 주민 등 합계 1,000여 명을 N초등학교에 강제로 가둔 다음, 다음 날인 1951. 2. 11. 주민들을 분류하여 군인가족, 경찰가족, 공무원 가족, 청년당원가족은 귀가시키고, 남은 540여 명의 주민들은 N초등학교에서 약 700m 떨어진 박산 골짜기로 몰아넣은 후 그 중 12명을 주위에 대기시키고 기관총과 개인 총기로 주민들을 무차별 사살하고 나뭇가지를 덮어 불을 지른 뒤, 대기시킨 12명으로 하여금 희생자들이 모두 사망하였는지 확인하게 하고 다시 그 중 11명은 사살하고, 마지막으로 남은 0이 살려달라고 필사적으로 애원하자 절대 발설하지 말라고 위협한 뒤 그대로 철수하였다(이하 위 3곳의 민간인 집단학살사건을 합하여 '거창사건'이라 한다).

7) 1960. 5. 23.경 국회 진상조사단이 확인한 거창사건의 희생자는 1951. 2. 9. 청연골에서 희생된 84명, 1951. 2. 10. 탄량골에서 희생된 100명, 1951. 2. 11. 박산골에서 희생된 517명, 기타 지역에서 희생된 18명으로 모두 719명이었고, 연령별로는 10세 미만이 313명, 11세 내지 50세가 340명, 60세 이상이 66명이었으며, 성별로는 남자가 327명, 여자가 392명이었다.

나. 거창사건 은폐 시도와 국회 조사단의 활동 및 관련자 처벌1) 기창사건 발생 후 경남지구계엄사령부 등은 사건 현장 주변에 거주하는 주민들이 사건 현장에 접근하는 것을 막았으나, 그 주변지역으로, 거창사건에 대한 소문이 확산되기 시작하였고, 그 무렵 P 등이 헌병사령부에 제보를 하여 헌병대가 그 진상을 조사하기 시작하였다.

2) 그런데 당시 국방부장관이던 Q는 외국의 원조로 전쟁을 수행하고 있는 와중에 국군의 비행이 외국에 알려지면 전쟁수행에 지장을 초래하고, 군의 사기를 해친다는 등의 이유로 거창사건을 적극 은폐할 것을 지시하였다.

3) 그러나 거창사건은 결국 외부로 알려지게 되었고, 거창 출신 국회의원 R이 1951. 3. 29. 국회 본회의에서 거창사건을 폭로하여 1951. 3. 30. 국회가 내무부, 법무부, 국방부와 합동으로 진상조사단을 구성하게 되었다.

4) 국회 조사단이 1951. 4. 7.에 거창사건 현장을 직접 조사한다는 소식을 전해 들은 Q 국방부장관 등은 거창사건을 은폐하고자 국회조사단이 내려오기 4 ~ 5일 전쯤에 3대대장 L으로 하여금 부하장병 100여 명을 출동시켜 사건 현장의 출입을 막고, 박산골 희생자 시체 가운데 윗부분에 있던 어린이들의 시체를 대충 가려내어 그 곳으로부터 약 2km 떨어진 거창군 신원면 대현리 홍동골로 옮겨 암매장하도록 지시하였다. 또, 경남지구계엄사령부 민사부장 S 대령은 Q 국방부장관과 모의하여 사전에 학살현장을 은폐하고, 9연대 정보참모 T 소령이 인솔하는 수색소대로 하여금 공비로 위장하여 신원면으로 통하는 수영더미 고개에 매복한 뒤 국회조사단에게 총격을 가하여 현장조사를 저지할 것을 지시하였다. 국회조사단은 1951. 4. 7. 거창사건 현장으로 가기 위하여 위 수영더미 고개를 지나다가 공비로 위장한 위 수색소대로부터 일제 사격을 받고는 사건 현장에 접근하지 못한 채 그대로 철수하고 말았다.

5) 1951. 4. 24. U 대통령은 거창사건의 희생자는 187명으로서 모두 공비들과 통모하여 이들을 도와준 자들이고, N초등학교에 고등군법회의를 설치하여 이들을 재판한 결과 187명 모두가 유죄로 인정되어 사형을 선고한 다음, 대대 정보장교로 하여금 N초등학교 근처에 있는 박산골에서 개별적으로 총살형을 집행하도록 하였다는 내용의 담화문을 발표하였고, 같은 날 Q 국방부장관은 해임되었다.

6) 그 뒤 1951. 5. 14. 국회에서 거창사건 책임자를 처벌하라는 결의문을 채택하고, 관련자를 처벌하여야 한다는 여론이 비등하자, 거창사건에 대한 수사가 재개되었다. 1951, 7. 27. 대구고등법원에서 열린 중앙고등군법회의에서 거창사건 관련 책임자에 대한 재판이 시작되었는데(정부가 축소, 왜곡하여 발표한 대로 공비들과 통모한 187명을 살해한 혐의 등으로만 기소된 것으로 보인다), 1951. 12. 15. 군검찰관은 살인죄 등을 적용하여 9연대장 K 대령에게 사형, 3대대장 L 소령에게 사형, 정보장교 V 소위에게 징역 10년, 경남지구계엄사령부 민사부장 S 대령에게 징역 7년을 각 구형하였으나, 위 중앙고등군법회의는 1951. 12. 16. K에게 무기징역, L에게 징역 10년, S에게 징역 3년을 각 선고하였고, 총살형을 집행하였다는 V 소위에게는 무죄를 선고하였다.다. 유족들의 희생자 명예회복 등을 위한 노력

1) 거창사건 희생자들의 시신은 3년 넘게 현장에 그대로 방치되어 있었는데, 일부 국회의원과 유족들이 1954. 4. 5. 사건 현장에 흩어져 있는 희생자들의 유골을 모았으나 그 신원을 알 수 없어 큰 뼈는 남자, 중간 뼈는 여자, 작은 뼈는 어린이로 구분하여 화장을 하고, 박산골에 남자 합동묘, 여자 합동묘, 어린이 합동묘를 만들어 매장하였다.

2) 1960. 5.경 국회조사단이 약 1개월간 거창사건을 현지 조사하였고, 1960. 11. 18. 거창사건 희생자 유족들이 박산 합동묘소 위령비 제막식을 거행하였다.

3) 그런데 이른바 5·16 군사혁명정부는 1961. 5. 18.경 I 등 유족대표들을 반국가단체 조직 혐의 등으로 구속하고, 1962. 6. 15.경 위 묘소의 위령비문에 국군을 모독하는 내용이 있다는 이유로 비문을 정으로 지워 땅에 묻어 버리도록 하는 한편, 경상남 도지사 명의로 유족들에 대하여 희생자별로 개인 묘를 쓰도록 개장명령을 하고, 합동분묘의 봉분을 파헤쳤다(1967년경 합동분묘가 다시 복구되었다).

4) 1960년대 초부터 1970년대 말까지의 W 대통령 집권기간 동안 거창사건 희생자 유족들은 거창사건의 유족이라는 이유로 사실상 공무원 등에 임용되지도 못하고, 심지어 거창사건을 언급하는 것조차 못하도록 감시를 받았다. 1980년 이후에 와서야 유족들은 합동묘소 위령비 원상회복 및 거창사건 희생자 명예회복과 배상문제를 제기하기 시작하여, 1982. 6. 1. X 대통령에게, 1988. 1. 24. Y 대통령에게 반복하여 진정 · 호소하였으나, 국가에 의한 별다른 조치는 없었다. 이에 유족들은 1988. 2. 15. '거창 양민학살 희생자 위령 추진위원회 발족 및 궐기대회'를 열고 박산 합동묘소까지 가두행진을 하면서 명예회복 및 손해배상에 관한 호소문을 발표하기도 하였다.

5) 그리고 1988. 11. 7.부터 3일간 거창사건 희생자 유족 300여 명이 국회의사당, 2당사, AA당사 앞에서 시위를 계속하여 각 당 대표들로부터 특별법 제정에 대한 약속을 받는 등 활동을 계속한 결과, 1989. 10. 17. '거창사건 관련자의 명예회복 및 배상에 관한 특별조치법안'이 국회의원 162명에 의하여 발의되었으나 1992. 5. 29. 제13대 국회 임기만료로 자동 폐기되고 말았다.

라. 거창사건 관련자의 명예회복에 관한 특별조치법(이하 '거창사건특별법'이라 한다)의 제정 등

1) 그 후로도 유족대표 등이 수차례에 길쳐 국회의원들을 면담하고 시위·청원 등을 함에 따라, 1996. 1. 5. 비로소 국회에서 거창사건 특별법이 제정되었다. 거창사건특별법 및 동법 시행령에 의하여 설치된 거창사건 등 관련자 명예회복 심의위원회(이하 '심의위원회'라 한다)는 희생자 유족등록신청을 받아 이를 심의한 다음, 1998. 2. 17. 거창사건으로 548명이 사망하였고, 그 유족은 785명이라고 결정하였다(위 결정은 일정 기간 동안 유족등록신청을 받은 것을 근거로 희생자와 유족을 심의, 결정한 것으로서, 그 희생자 수가 1960. 5. 23. 국회 진상조사단이 확인한 수보다 적다).

2) 거창사건특별법은 심의위원회로 하여금 사망자 및 유족의 명예회복에 관한 사항과 묘지단장, 위령제례 및 위령탑 건립에 관한 사항을 심의·의결하도록 하고(제3 조), 유족은 거창사건 관련자의 유족이라는 이유로 어떠한 불이익한 처우를 받지 아니하고(제5조), 유족의 합동묘역관리사업이 추진되는 경우에 정부가 그 비용의 일부를 지원할 수 있도록 하는 것(제8조) 등을 그 주요 내용으로 하고 있고, 희생자나 유족들에 대한 금전적인 보상 내지 배상은 규정하고 있지 않다.

3) 피고는 거창사건특별법 제8조에 따라 1999년부터 거창사건 합동묘역조성사업에 총 예산 174억 5,600만 원의 재정지원을 하였고, 위 합동묘역조성사업은 2003. 6.경 완공되었다.

4) 한편, 2000, 12. 1. 거창사건 희생자와 유족에 대하여 보상금 등을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 거창사건특별법개정법률안이 국회의원 31인에 의해 제안되어 2 004. 3. 2. 국회 본회의를 통과하였으나, 같은 달 23. AB 대통령 권한대행은 '전쟁 중

에 일어난 민간인 희생의 보상에 대해 아직 사회적 공감대가 폭넓게 형성되지 않았고, 거창사건에 대한 보상이 향후 국가재정에 커다란 부담으로 작용할 것이 예상된다.'는 점 등을 이유로 위 법률안에 대한 거부권을 행사하였다.

5) 그 후로도 거창사건 희생자와 유족에 대하여 보상 내지 배상금을 지급하는 것 등을 주요 내용으로 하는 거창사건특별법 개정법률안이 2004. 9. 17. 의안번호 170471호로 제안된 것을 비롯하여 2009. 3. 5. 의안번호 1804054호로 제안된 것까지 8차례나 제안되었으나 국회 본회의 불부의 또는 임기만료로 모두 폐기되었고, 현재 제19대 국회에 거창사건 관련자의 배상 등에 관한 특별조치법안 2건(의안번호 1900422호 및 1901451호)이 국회의원의 제안으로 계류 중이기는 하지만, 현재까지도 거창사건특별법이나 그 개정을 통한 거창사건 희생자와 유족에 대한 피해배상 내지 보상 조치는 시행되지 않고 있다.

마. 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 '과거사정리기본법'이라 한다)의 제정

1) AB 대통령 권한대행이 위 라. 4)항과 같이 거창사건 희생자와 유족에 대하여 보상금 등을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 거창사건 특별법개정법률안에 대하여 거부권을 행사한 후인 2005. 5. 31. 법률 제7542호로 '항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력 · 학살 · 의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함(제1조)'을 목적으로 하는 과거사정리기본법이 제정되었다.

2) 과거사정리기본법은, '1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건'을 그 진실규명의 범위에 포함되는 것으로 규정하 는(제2조 제1항 제3호)1) 한편, '국가는 진실규명사건 피해자의 피해 및 명예의 회복을 위하여 노력하여야 하고(제34조)', '정부는 규명된 진실에 따라 희생자, 피해자 및 유가족의 피해 및 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취하여야 하며(제36조 제1항)', '다른 법령에 의하여 제1항의 조치2)가 시행되고 있는 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다(제36조 제2항).'라고 규정하고 있다.

바. 원고들의 지위

1) 거창사건 당시인 1951. 2. 9. 경남 거창군 AC에서 망 AD(AE 생, 당시 12세)이, 1951. 2. 11. 경남 거창군 신원면 과정리 박산골에서 망 AF(AG 생, 당시 41세), 망 AH (AI 생, 당시 39세), 망 AJ(AK 생, 당시 10세), 망 AL(AM 생, 당시 5세), 망 AN(AO생, 당시 2세), 망 AP(AQ 생, 당시 67세), 망 AR(AS 생, 당시 42세), 망 AT(AU 생, 당시 4세)이 위 가. 6) 가), 다)항에서 본 바와 같은 경위로 L 소령이 이끄는 3대대에 의하여 각 희생되었다(이하 위 망인들을 '이 사건 망인들'이라 한다).

2) 망 AV(1984. 12. 27. 사망)는 망 AF, 망 AH의 아들, 망 AJ, 망 AL의 오빠, 망 AN의 형으로서 기창사건특별법에 따른 심의위원회에 의하여 남동생인 AW, 장남인 원고 B과 함께 1998. 2. 17. 희생자 망 AF, 망 AH, 망 AJ, 망 AL, 망 AN의 유족으로 결정되었다. 원고, A, B, C, D, E은 망 AV의 자녀들로서 AV의 배우자인 망 AX과 함께 망 AV를 공동상속하였다.

3) 원고 F은 희생자 망 AD의 동생이고, 거창사건 특별법에 따른 심의의위원회에 의하여 1998. 2. 17. 희생자 망 AD의 유족으로 결정되었다.

4) 망 AY(2003. 9. 7. 사망)는 희생자 망 AP의 손자, 망 AR의 딸, 망 AT의 언니로서 거창사건 특별법에 따라 심의위원회에 의하여 남동생인 AZ 등과 함께 1998. 2. 17. 거창사건에서 희생된 망 AP, 망 AR, 망 AT의 유족으로 결정되었다. 원고 G는 망 AY의 딸이다.

사. 소송의 제기 및 경과

1) 원고 G의 어머니인 망 AY, 원고 B, F은 2001. 2. 17. 피고를 상대로 창원지방법원 진주지원 2001가합430호로 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 5. 7. 원고 일부 승소판결을 선고하였으나, 항소심 법원(부산고등법원 2001나15255)은 국가의 소멸시효항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였고, 상고심(대법원 2004다33469)에서 대법원은 2008. 5. 29. 상고 기각 판결을 선고하여 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(이하 위 소송을 '이 사건 선행소송'이라 한다). 이 사건 선행소송의 원고들은 거창사건으로 인한 위자료를 희생자는 1인당 5,000만 원, 유족은 희생자 1인당 3,000만 원으로 계산하여 그 중 1/2 비율에 의한 위자료의 일부를 청구하였는데, 원고 B은 60,000,000원 중 30,000,000원, 원고 F은 46,666,668원 중 23,333,334원, 망 AY는 85,000,000원 중 42,500,000원을 각 청구하였으나 모두 기각되었다.

2. 손해배상책임의 발생

가. 원고들의 주장

거창사건은 피고가 자행한 직무와 관련된 불법행위이므로 피고는 거창사건의 희생자 및 그 유족이 입은 정신적 고통에 대한 손해를 배상할 의무가 있고, 이를 상속한 원고들에게 그 위자료를 지급할 의무가 있다.

나. 손해배상의무의 발생

1) 위 인정된 기초사실에 의하면, 거창사건은 공무원인 피고 예하 국군에 의하여 자행된 직무와 관련된 불법행위라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 대한 민국헌법(1948. 7. 12. 제정되어 1960. 6. 15. 개정되기 전의 것, 이하 '제헌 헌법'이라 한다) 제27조에 따라 거창사건 희생자인 망 AF, 망 AH, 망 AJ, 망 AL, 망 AN, 그 유족인 망 AV와 희생자 망 AP, 망 AR, 망 AT, 그 유족인 망 AY, 희생자 망 AD이 입은 정신적인 고통에 대한 손해를 배상할 책임이 있으므로 이 사건 망인들 및 그 유족을 상속한 원고들에게 위자료를 지급할 의무가 있다.

2) 이에 대하여 피고는 심의위원회의 사망자 및 유족결정서만으로는 피고의 불법행위가 완전히 입증될 수 없으므로 유족결정서만으로 망인들을 거창사건의 희생자로 인정하는 것은 부당하며, 원고 G의 어머니인 망 AY, 원고 B, F은 이전에 이미 이 사건과 동일한 청구에 관하여 패소판결을 받아 확정된 바 있어 이 사건에 기판력이 미치므로 위 원고들의 청구는 이유 없다고 주장하므로 아래에서 차례로 살펴본다.

3) 이 사건 망인들이 거창사건의 희생자인지 여부

갑 제3, 4, 6, 21, 22호증의 각 기재, 증인 I, BA의 각 증언, 안전행정부에 대한 거창사건 관련 기록물 제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 심의위원회의 결정에 의하여 이 사건 망인들이 거창사건의 희생자로 인정된 사실, 심의위원회는 거창 사건에 관하여 신청인들, 사건 당시 이 사건 망인들과 같은 마을에 거주한 보증인, 참고인들의 진술, 실무위원회의 의견 등을 근거로 사망자 및 유족결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 다음과 같은 사정들 ① 심의위원회의 판단이 결정기준에 어긋난다거나 그 내용에 모순이 있다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 선행소송에서 이미 이 사건 망인들을 거창사건의 희생자로 인정한 판결이 선고되어 확정된 점 등을 종합적으로 고려하여보면 이 사건 망인들이 거창사건의 희생자인 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 원고 G, B, F의 청구에 이 사건 선행소송의 기판력이 미치는지 여부 원고 G의 모 망 AY, 원고 B, F이 2001. 2. 17. 피고를 상대로 창원지방법원 진주지원 2001가합430호로 소를 제기하면서 거창사건으로 인한 위자료 중 일부인 1/2 비율에 의한 위자료를 청구하였으나 그 청구가 기각된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 선행소송의 당사자들은 소 제기 당시 일부 청구임을 명시하여 피고를 상대로 손해배상청구를 하였다 할 것인데, 불법행위의 피해자가 일부 청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그 일부 청구에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용 여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치는 것이고, 잔액 부분 청구에는 미치지 아니하므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다51649 판결 등 참조) 위 원고 G, B, F의 이 사건 청구에는 망 AY, 원고 B, F이 이 사건 선행소송에서 청구한 부분에 한하여 기판력이 미치고 나머지 청구 부분에 대하여는 기판력이 미치지 아니하므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 손해배상의 범위

1) 희생자 및 그 유족의 손해배상액

가) 거창사건의 발생 경위 및 내용, 거창사건특별법의 제정 경위 및 내용, 희생자들의 성별, 연령, 가족관계 및 피해정도, 국민의 생명을 보호하여야 할 책무를 저버린 피고의 불법행위의 위법성 및 그에 대한 비난가능성, 피고의 배상의무 지연에 따른 희생자들의 유족인 원고들의 추가적인 정신적 고통을 금전으로나마 위자하여야 하는 점, 불법행위일인 1951. 2. 9.과 같은 달 11.로부터 변론종결일인 2013. 4. 23.에 이르기까지 60년 이상의 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 우리나라의 물가와 국민소득수준 등이 크게 상승하였고, 통화가치에도 현저한 변동이 있는 점, 위와 같이 60년 이상 장기간 동안 배상이 지연됨에도 원고들이 구하는 바에 따라 그 기간에 대한 지연손해금을 전혀 가산하지 아니하는 점, 근래에 판결이 선고되는 유사 사건과의 형평 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 고려하여, 위자료를 희생자 본인의 경우 80,000,000원, 거창 사건 당시 생존한 희생자의 배우자는 40,000,000원, 부모와 자녀는 각 8,000,000원, 형제자매는 4,000,000원으로 정하기로 한다.

2) 상속 관련 구 관습법 및 구 민법의 내용

<구 관습법(1960. 1. 1. 이전)>

①) 호주가 사망한 경우 그 유산은 호주상속인이 단독으로 상속한다.

② 호주 아닌 기혼의 가족 사망시 그 유산은 동일가적내 직계비속이 균분 상속한다.

③ 호주 아닌 미혼의 가족 사망시 그 유산은 동일가에 있는 부가, 부가 없을 때에는

모가, 모가 없을 때에는 호주가 상속한다.

<구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)>

제1009조(법정상속분)

① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인

이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고

여자의 상속분은 남자의 상속분의 2분의 1로 한다.

② 동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다.

③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의

2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로

한다.

<구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)>

제1009조(법정상속분)

① 동순위의 상속인이 주인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인

이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산한다.

② 동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다.

③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 동일가적 내에

있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는

직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.

<구 민법(1997. 12. 13. 법률 제 5431호로 개정되기 전의 것)>

제1009조(법정상속분)

① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. <개정 1977.12.31,

1990.1.13>

② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의

상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속

분의 5할을 가산한다

3) 위 기준에 따른 희생자 및 그 유족의 위자료 액수 및 상속관계

가) 원고 A, B, C, D, E의 각 상속액

(1) 희생자 망 AF의 위자료: 80,000,000원(구 관습법에 따라 호주인 AF의 재산은 호주상속인이 단독으로 상속하므로 위 80,000,000원은 호주상속인인 AV가 단독 으로 상속하여야 할 것이나, 갑 제9호증의 1, 2 각 기재에 의하면 AV의 남동생인 AW이 망 AF의 대한민국에 대한 손해배상채권 중 1/2을 양수한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 AV는 망 AF의 위자료 중 1/2에 해당하는 40,000,000원을 상속한다)

(2) 희생자 망 AH의 위자료: 80,000,000원(구 관습법에 따라 호주 아닌 기혼의 가족인 망 AH의 재산은 동일 호적 내에 있는 직계비속인 AV, AJ, AW, AL, AN이 균등 상속해야 할 것이나, AJ, AL, AN이 거창사건으로 망 AH와 같이 사망하였으므로, AW, AV가 각 40,000,000원씩 균등 상속한다)

(3) 희생자 망 AJ, 망 AL, 망 AN의 위자료: 각 80,000,000원[구 관습법에 따라

호주 아닌 미혼인 가족이 사망한 경우에는 '부, 모, 호주' 순으로 재산이 상속되는 바, 거창사건으로 AF(부), AH(모)가 사망하였으므로 호주상속인인 AV가 총 240,000,000원을 단독 상속한다)

(4) 유족 AV 본인의 위자료: 28,000,000원(= 부 망 AF 8,000,000원 + 모 망 AH 8,000,000원 + 동생 망 AJ 4,000,000원 + 동생 망 AL 4,000,000원 + 동생 망 AN 4,000,000원)

(5) 유족 AV의 위자료 합계: 348,000,000원(= 희생자 망 AF 40,000,000원 + 희생자 망 AH 40,000,000원 + 희생자 망 AJ 80,000,000원 + 희생자 망 AL 80,000,000원 + 희생자 망 AN 80,000,000원 + AV 자신 28,000,000원)

(6) 망 AV는 1984. 12. 27. 사망하였고, 그 상속인으로 배우자인 망 AX과 자녀들인 위 원고들(A, B, C, D, E)이 있었으므로 먼저 위 원고들은 AV의 처인 망 AX과 함께 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1009조 제1항, 제2항, 제3항에 따라 AV의 재산을 상속하는 바, 그 구체적인 상속분은 다음과 같다.

(7) 원고 B은 호주상속인이며, 원고 A는 1979. 10, 27. 혼인하였으므로 AV '사 망 당시 동일가적내에 없는 여자'에 해당한다. 따라서 상속분은 원고 B:A:C:D:E : AX = 1.5(6) : 0.25(1) : 1(4) : 1(4) : 1(4) : 1.5(6) 이다.

(8) 이후 망 AX이 1990, 3, 11. 사망하였으므로 구 민법(1997. 12. 13. 법률제5431호로 개정되기 전의 것) 제1009조 제1, 2항에 따라 망 AX의 재산을 상속하는 바 상속분은 1:1:1:1:1의 비율이므로 위 원고들은 각 16,704,000원을 상속한다. 결국 원고 B의 상속액은 100,224,000원(= 83,520,000원 + 16,704,000원), 원고 A의 상속액은 30,624,000원(= 13,920,000 + 16,704,000원), 원고 C, D, E의 상속액은 각 72,384,000원(- 55,680,000 + 16,704,000원)이 된다.

나) 원고 F의 위자료

(1) 희생자 망 AD의 위자료: 80,000,000원 (구 관습법에 따라 호주 아닌 미혼의 가족이 사망한 경우에 '부, 모, 호주' 순으로 재산이 상속되므로 아버지인 망 BB가 상속한다)

(2) 유족 망 BB(희생자 망 AD의 아버지)의 위자료: 8,000,000원

(3) 유족 망 BC(희생자 망 AD의 어머니)의 위자료: 8,000,000원

(4) 유족 원고 F 본인의 위자료: 4,000,000원

(5) 유족 망 BB는 1964. 5. 8. 사망하였으므로 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조에 의하여 망 BB의 처인 BC, 호주상속인인 원고 F, BD, BE가 망 BB를 상속하는데, 그 상속분은 0.5(1) : 1.5(3) : 1(2) : 0.5(1)이다. 유족 망 BB의 위자료 총액 88,000,000원을 위 비율에 따라 계산하면 BC가 12,571,428원(= 88,000,000 x 1/7), 원고 F이 37,714,285원(= 88,000,000원 x 3/7), BD이 25,142,857원(= 88,000,000 × 2/7), BE가 12,571,428원 (= 88,000,000 X 1/7)의 손해배상채권을 상속한다.

(6) 유족 망 BC는 1964. 5. 17. 사망하였으므로 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조에 의하여 망 BC의 자녀들인 원고 F, BD, BE가 망 BC를 상속하는데, 그 상속분은 1.5(3) : 1(2) : 0.5(1)이다. 유족 망 BC의 위자료 총액 20,571,428원(= 8,000,000원 + 12,571,428원)을 위 비율에 따라 계산하면 원고 F이 10,285,714원(= 20,571,428원 X 3/6), BD이 6,857,142원(20,571,428원 × 2/6), BE가 3,428,571원(20,571,428원 × 1/6)을 상속한다.

(7) 따라서 원고 F의 위자료 합계액은 51,999,999원(= 4,000,000원+ 37,714,285원 + 10,285,714원)이다.

다) 원고 G의 상속액

(1) 희생자 망 AP의 위자료: 80,000,000원(구 관습법에 따라 호주 아닌 기혼의 가족인 망 AP의 재산은 동일 호적 내에 있는 직계비속 망 AP의 외아들인 BF가 단독 상속한다).

(2) 희생자 망 AR의 위자료: 80,000,000원(구 관습법에 따라 호주 아닌 기혼의 가족인 망 AR의 재산은 동일 호적 내에 있는 직계비속 BG, AY, AZ, AT이 균등상속 하여야 하나 AT은 거창사건의 희생자이고, AY는 거창사건 이전인 1949 - 1950.경 혼인하여 상속권이 없으므로 BG, AZ가 각 40,000,000원씩 균등상속한다)

(3) 희생자 망 AT의 위자료: 80,000,000원(구 관습법에 따라 호주 아닌 미혼의 가족이 사망한 경우 '부, 모, 호주' 순으로 재산이 상속되므로 BF가 단독상속한다)

(4) 유족 BF 본인의 위자료: 56,000,000원(= 모 망 AP 8,000,000원 + 배우자 망 AR 40,000,000원 + 자녀 망 AT 8,000,000)

(5) 유족 BF의 위자료 합계: 216,000,000원(= BF 본인 56,000,000원 + 망 AP80,000,000원 + 망 AT 80,000,000원)

(6) 유족 BG, AZ의 각 위자료 합계: 각 52,000,000원 (= 모 망 AR 상속재산 40,000,000원 + 모 망 AR 8,000,000원 + 동생 망 AT 4,000,000원) (7) 유족 AY의 위자료: 12,000,000원 (= 모 망 AR 8,000,000원 + 동생 망 AT 4,000,000원)

(7) 유족 BG는 1965. 8. 20. 사망하였는데, 사망 당시 처, 직계비속이 없었으므로 BG의 위자료액 52,000,000원은 구 민법 (1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제2호, 제1009조 제1항에 의하여 직계존속인 부 BF와 계모 BH(BF는 BH와 1951.경 재혼하였다)가 1(2) : 0.5(1) 3) 비율로 상속하므로 구체적인 상속액은 BF는 34,666,666원, BH는 17,333,333원이다.

(8) 유족 BF는 1988. 12. 4. 사망하였고, 사망 당시 배우자 BH, 직계비속인 AY(동일 가적 내에 없는 여자), AZ(호주상속인), BI, BJ, BK, BL, 손녀 BM4)(1965. 7. 29. 사망한 출가녀 BN의 자)가 있었는데 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 위 법률과 동일함) 제1000조 제1항 제1호, 제1003조 제1항, 제1009조 제1항, 2항, 3항에 따라 1.5(6) : 0.25(1) : 1.5(6) : 1(4) : 1(4) : 1(4) : 1(4) : 0.25(1)의 비율로 상속하므로, 유족 망 BF의 손해배상채권 250,666,666원(= 216,000,000원 + 34,666,666원) 중 AY는 8,355,555원(= 250,666,666원 × 1/30)을 상속한다.5) (9) AY의 위자료 합계는 20,355,555원(= 본인 위자료 12,000,000원 + 상속재산 8,355,555 원)이다.

라. 이 사건 선행소송에서 인정된 위자료의 공제

원고 G의 어머니인 망 AY, 원고 B, F이 피고를 상대로 위자료 일부의 지급을 구하는 이 사건 선행소송을 제기하여 원고들의 패소 판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 위자료 인정액에서 이 사건 선행소송에서 기각된 위자료 부분을 공제하기로 한다.

3. 피고의 소멸시효 항변 등에 관한 판단

가. 소멸시효의 완성 여부

피고는 원고들의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년(1921. 4. 7. 조선총독부법률 제42호로 제정되고, 1951. 9. 24. 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제82조에 의하여 폐지되기 전의 구 회계법 제32조) 또는 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는데, 원고들의 이 사건 소가 불법행위일인 1951. 2. 9. 및 1951. 2. 11.로부터 각 5년이 경과된 후 또는 거창특별법에 따른 심의위원회 결정일인 1998. 2. 17.로부터 3년이 경과된 후인 2013. 1. 4. 제기되었음은 기록상 명백하므로 일단 피고의 위 항변은 이유 있다.

나. 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지 여부

1) 원고들은 손해배상청구권에 대한 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 국민을 보호하여야 할 국가가 민간인들을 학살한 사건에 관하여 소멸시효를 주장하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안된다고 재항변한다.

2) 관련법리

가) 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 채권자가 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대 법원 2013. 5. 13. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조),

나) 거창사건은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 '과거사정리법'이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 '1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건'(이하 '한국전쟁 전후 민간인희생사건'이라 한다)에 해당한다. 그런데 거창사건 거창특별법에 의하여 심의위원회의 사실조사를 거쳐 사망자 및 유족결정이 이미 이루어진 바 있다. 과거사정리법에 따라 설치된 '진실 · 화해를 위한 과거사정리위원회'(이하 '정리위원회'라 한다)는 이러한 사정을 고려하여 진실 규명신청을 접수하면서 거창특별법에 의하여 사망자 및 유족결정이 이루어진 피해자에 대하여는 진실규명신청 대상에서 제외한다고 밝혔고, 이 때문에 거창사건에서 이미 사망자 및 유족결정을 받은 피해자는 진실규명신청을 하지 않아 거창사건에 관하여는 정리위원회에 의한 진실규명결정이 별도로 이루어지지 않았다.

다) 이처럼 과거사정리법이 한국전쟁 전후 민간인희생사건에 대한 피해회복을 규정하고 있음에도 정리위원회가 거창사건에서 사망자 및 유족결정을 받은 피해자에 대하여 진실규명신청 대상에서 제외한 것은 결국 이러한 피해자에 대하여는 과거사정리법에 의한 별도의 진실규명결정이 없더라도 진실규명결정을 받은 다른 피해자들과 마찬가지로 국가가 피해회복을 위한 조치를 취하겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 거창사건에서 사망자 및 유족결정을 받은 피해자로서는 과거사정리법이 제정된 후에는 그로 인한 손해배상청구를 하는 데 대하여 국가가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 사정이 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2014. 2. 21. 선고 2012다2004402 판결 참조).

라) 한편 거창사건에서 사망자 및 유족결정을 받은 피해자가 국가를 상대로 손해배상청구권을 행사하여야 할 상당한 기간은 진실규명결정이 있는 한국전쟁 전후 민간인희생사건의 피해자와 마찬가지로 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하고, 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 13. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 정리위원회는 2009. 8. 21. 국회와 대통령에게 한국전쟁 전후 희생사건에 대한 배·보상 특별법 제정을 건의하였고, 2010. 6. 30. 활동을 종료한 다음 과거사정리법 제32조에 따라 2010. 12. 국회와 대통령에게 보고한 종합보고,서를 통해서도 같은 내용의 건의 의견을 제시하였으며, 국회에서도 2011. 11. 17, 「한국 전쟁 전후 민간인 희생자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률안」(의안번호 1813885호)이 발의되었으나, 그 후 당해 국회의 임기만료로 폐기된 바가 있다. 즉, 유사한 한국전쟁 진후 민간인희생사건과 마찬가지로 거창사건에는 사망자 및 유족결정을 받은 피해자들이 정리위원회 활동종료 후 과거사정리법의 규정과 정리위원회의 건의 등에 따라 국가가 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취할 것을 기다렸으나 국가가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 국가를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기하기에 이른 것으로 보이는 특수한 사정이 있다. 따라서 거창사건에서 사망자 및 유족결정을 받았다는 이유로 별도로 진실규명결정을 받지 못한 피해자의 경우에도 권리 행사의 상당한 기간은 시효정지에 준하는 기간보다 연장하여 인정함이 상당하다고 할 것이다. 다만 이 경우에도 그 기간은 정리위원회가 활동을 종료한 2010. 6. 30.로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2012다2004402 판결 참조),

마) 이 사건의 경우, 원고들이 정리위원회 활동종료일인 2010. 6. 30.로부터 3년이 경과하기 전인 2013. 2. 22.에 이 사건 손해배상청구의 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이러한 원고들의 청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이므로 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있고 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.다. 소결

따라서 피고는 원고 A에게 30,624,000원, 원고 B에게 70,224,000원, 원고 C, D, E에게 각 72,384,000원, 원고 F에게 28,666,665원 및 각 이에 대하여 이 사건 변론 종결일인 2014. 4. 23.부터 이 사건 판결 선고일인 2014. 6. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 의한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고 A, B, C, D, E, F의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고들의 각 나머지 청구 및 원고 G의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.