국가보안법 제2조소정의 군사목적수행죄의 구성요건

국가보안법 제2조소정의 범죄는 신분범으로 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제99조 소정의 이적행위를 하는 경우에만 성립된다 할 것이므로 피고인이 국가기밀을 북괴공작원에게 제보할 당시에는 피고인의 신분이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 지위에 있었다고 보기 어려우므로 위 법조소정의 범죄구성요건에는 해당되지 아니한다.

국가보안법 제2조

1971.2.25. 선고 70도2417 판결 (판례카아드 9442호, 대법원판결집 19①형83 판결요지집 국가보안법 제2조(5)1387면)

A

검사 및 피고인

제1심 전주지방법원(78고합10 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년과 자격정지 5년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다.

검사의 항소이유 요지 제1점은 원심은 피고인에 대한 공소사실중 그 제2항인 국가보안법위반의 점에 대하여 국가보안법 제2조 소정의 범죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제99조 소정의 일반이적행위를 하는 경우에만 성립되는 것이라고 할 것인데 피고인이 그 당시 반국가단체의 구성원이라는 점은 물론 그 지령을 받은 자라고 볼만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나 피고인은 1971.11.17.과 18. 2일간에 걸쳐 북괴공작원 B로부터 북괴우월성에 대한 교육을 받고 반국가단체를 위하여 간첩할 것을 결의한 후 그 다음날 11.19.에 군사기밀에 관한 사항을 동 공작원에게 말하였던 것이므로 위 피고인의 행위는 국가보안법 제2조 소정의 범죄를 구성한다고 보아야 할 것임에도 위와 같은 무죄를 선고하였음은 국가보안법 제2조의 법리해석을 오해한 위법이 있다는 것이고 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라고 피고인에 대한 유죄부분의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며 피고인의 항소이유 요지는 첫째로 피고인은 원판시 일시경 일본에 건너가 토목공사장에서 임금을 받고 취업하던중 공소외 북괴공작지도원 B가 북괴찬양 영화를 보여주는 등 불온한 교육을 받은 사실은 있으나 원판시와 같은 각 범행을 저지른 사실은 없음에 불구하고 이사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 둘째는 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 원심판결 적시의 각 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 사실을 오인하였다는 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 검사의 법리오해의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인이 1971.11.19. 08:00경부터 동일 16:30경까지 사이에 반국가단체의 구성원인 재일본 조총련 공작원 B에게 전북 김제, 황산과 부안, 변산에 미사일기지가 있는데 그중 황산까지는 김제역에서 6킬로미터쯤 떨어져 있고 밤에는 대낮같이 전기불이 켜져 있다는등 공소사실내용과 같은 제보를 하였던 사실은 인정된다.

그런데 국가보안법 제2조 소정의 범죄는 신분범으로 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제99조 소정의 이적행위를 하는 경우에만 성립된다 할 것이므로 위 B에게 국가기밀을 제보할 당시인 1971.11.19. 08:00경부터 16:30경까지에 피고인이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자였던가의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 원심판결 유죄부분에서 적시한 바와 같이 일본으로 건너가 1971.11.16. 공소외 C의 남편이 경영하는 토목업체인 D의 인부로 취업하여 그 익일인 1971.11.7.에 최초로 위 C의 집 2층에서 동인의 소개로 반국가단체인 재일본 조총련 정치공작지도원 B를 만나 동인으로부터 E라는 책자에 의하여 F의 항일투쟁사와 북괴의 발전상에 대한 교육을 받고 다음날인 18.에는 조총련의 안전가옥에서 G라는 책자에 의하여 F의 항일투쟁공적과 그 공적으로 우리나라가 해방되었다는 내용의 교육을 받고 그 다음날인 1971.11.19. 08:00부터 16:30까지 동인으로부터 대화방식에 의하여 북괴의 우월성에 관한 교육을 받던중 즉 그 교육과정에서 상호대화중 동 공작원으로부터 한국의 실정에 관한 질문을 받고 위 인정과 같은 제보를 하였던 사실을 인정할 수 있고 위 제보를 한 직후에도 계속하여 영화를 통한 교육을 받았으며 그 후에야 비로소 동 공작원으로부터 원판시 유죄로 인정된 각 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 1972.3.3. 우리나라에 귀국하여 원판시 각 범죄행위를 저질렀던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 군사상의 이익을 동 공작원에게 제보하였던 위 1971.11.19.에는 피고인의 신분이 반국가단체의 구성원이라거나 또는 그 지령을 받은 자라고 보기는 어렵고 달리 그 당시 동 피고인이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라고 볼만한 증거가 없으므로 피고인의 위 행위는 국가보안법 제2조 소정의 범죄 구성요건에는 해당되지 아니한다고 할 것인 바, 원심이 이와 같은 견해로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고 하였음은 정당하고 이에 대한 검사의 항소는 이유없다 할 것이나 다만 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 형법상의 일반이적죄로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원은 이를 허가하고 다음에서 판시하는 바와 같이 동 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 원심에서 무죄를 선고한 위 국가보안법위반의 점에 대하여는 직권으로 이를 파기하는 것이며 원심판시 유죄부분에 대하여는 당원이 유죄로 인정하는 위 예비적 공소사실부분(원심 무죄부분)과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 병합하여 판결하기 위하여 이 부분에 관한 검사 및 피고인의 양형부당에 대한 항소이유를 판단하지 아니한 채 파기하기로 한다.

따라서 당원은 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에게 대한 범죄사실과 그 증거는 그 범죄사실(3)으로 피고인은 판시 제(1)항의 교육을 받을 때인 1971.11.19. 08:00부터 동일 16:30까지의 간에 걸쳐 동 C가 2층 다다미방에서 반국가단체의 구성원인 B인으로부터 전라도지방의 군사시설과 군함입항이 가능한 항구 및 주한미군 수, 자동차 및 군함의 국산가능여부등을 말하라는 지시를 받고 즉석에서 동인에게 김제, 황산과 부안, 변산에 미사일기지가 있는데 그중 황산기지는 김제역에서 6킬로미터쯤 떨어져 있고 김제역에서 바라보이는 산봉우리에 있으며 밤에는 대낮같이 전기불이 켜져 있고 변산기지도 밤에는 불이 켜져있다.

군산항은 부두길이가 약 오리쯤 되고 군함도 입항할 수 있다.

주한미군 수는 10만명쯤 되고 군함과 자동차도 국산을 만든다더라.

여군수는 모르겠으나 고등학교 이상 졸업자만 입대할 수 있는 모양이더라는 등 군사기밀을 누설하여 군사상의 이익을 해한 것이다를 첨가하고 그 증거로 당심증인 H의 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술을 첨가하는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다.

법률의 적용

피고인의 판시소위중 국가보안법위반(간첩)의 점은 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 에, 반공법위반죄의 점은 각 반공법 제4조 제1항 에, 일반이적의 점은 형법 제99조 에 각 해당하는 바 위 국가보안법위반의 죄와 일반이적죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항 에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 국가보안법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 나이가 많고 간질병환자이며 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고 국가보안법 제11조 , 반공법 제16조 의 규정에 의하여 자격정지 5년을 병과하며 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다.

그러므로 주문과 같이 판결한다.