원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 피해자인 B종중(이하 ‘피해자 종중’이라 한다) 소유 성남시 분당구 C 전 4,258㎡를 비롯한 27필지의 토지 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 상위종중인 K종중(이하 ‘상위종중’이라 한다)으로부터 보호하기 위하여 위 부동산의 매수인인 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다) 대표 G과 사이에 위 부동산을 담보로 실제 대출은 받지 않기로 합의한 후 형식적으로 매매대금 전체에 관한 근저당권설정등기를 마쳐준 것이므로 임무위배행위가 존재하지 않는다.

또한 G이 위 합의를 위반하여 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받은 것이므로, 이와 같이 G로부터 기망당한 피고인에게는 배임의 고의가 없었고, 위 근저당권설정 및 대출로 개인적인 이득을 취하지도 아니하여 불법영득의 의사도 없었다.

그럼에도 원심이 배임죄의 성립을 인정한 것은 위법하다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 임무위배행위에 해당하는지 여부 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 원심 설시의 사정들에 더하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, ‘피고인이 피해자 종중 회장으로서 그 임무에 위배하여 대주단(대출은행들)에 이 사건 근저당권을 설정하여 주고 F으로 하여금 대주단으로부터 대출을 받도록 한 사실이 인정된다’고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자 종중의 회장으로서...