[1] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항 의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다. [2] 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로, 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다. [3] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지 근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지 근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다.

[1] 채무자가 사해행위로 인한 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)

[2] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자에게서 백지 근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있는 경우, 사해행위의 판단기준일인 근저당권설정계약의 체결 시점(=백지를 보충한 날)

[1] 민법 제406조 , 민사소송법 제248조 [2] 민법 제406조

[2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 (공2000상, 1269)

서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대상 담당변호사 김진필 외 1인)

서울고법 2012. 6. 14. 선고 2011나35243 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고 2의 상고에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항 의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조). 한편 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로, 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.

원심은, 비록 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 상태라고 하더라도 피고 2가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 임의경매절차 진행 중 채무자 소외 1로부터 그 근저당권설정등기의 말소 대가로 근저당권 목적물인 이 사건 부동산의 매각대금 등에서 7,900만 원을 받고 그 근저당권설정등기를 말소하였으므로, 채권자인 원고로서는 위 7,900만 원의 가액배상을 위하여 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다는 취지로 판단하여 원고의 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 위 피고의 항변을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송에서 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지 근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지 근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조).

원심은, 피고 2가 비록 2009. 1. 8.경 소외 1로부터 이 사건 근저당권 설정에 필요한 서류를 받았다고 하더라도 이 사건 근저당권의 등기원인이 2009. 3. 18. 설정계약으로 기재되어 있고, 소외 2 소유의 부동산에 대하여는 위 대여일에 근저당권을 설정한 것과 달리 이 사건 부동산에 대하여는 위 대여일에 근저당권을 설정하지 아니한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약의 체결일이 2009. 3. 18.이라고 판단하여 이를 사해행위의 판단기준일로 삼았다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권설정계약의 성립시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고 1의 상고에 대하여

피고 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕