피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 호텔의 지배인으로 근무하면서 호텔관리업무만을 담당하였을 뿐 D 등과 도박장을 개설하기로 공모한 사실이 없고, 이 사건 도박장에서 이루어진 ‘홀덤’(이하 ‘이 사건 홀덤’이라 한다)을 도박이 아닌 호텔고객에게 제공되는 일시 오락으로 인식하였으며, 이를 통하여 재산상 이익을 취득한 것이 전혀 없음에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해 이 사건 홀덤에 참가한 자들에게 제공한 경품은 많아야 50만 원에서 60만 원 상당의 이 사건 호텔 서비스의 제공이었는바 이는 사행성이 지극히 낮아 도박이라고 할 수 없음에도 불구하고 이와 다른 전제에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를...