형법 제37조 전단의 경합범으로 형법 제38조 제1항 제2호 에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고, 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다. 그리고 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다.

경합범 관계에 있는 사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 각 판결이 선고되어 검사만 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심에서 무죄 부분을 파기하고 징역형을 선고하면서 분리 확정된 유죄판결 부분에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 조치가 정당하다고 한 사례

형법 제37조 , 제38조 , 제57조 제1항

피고인

피고인

변호사 김지웅

창원지법 2009. 3. 26. 선고 2008노1704 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 원심판결의 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인에 대한 판시 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호 에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 , 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 등 참조). 그리고 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1875 판결 , 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결 등 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 2008. 5. 13. 사기의 범죄사실로 긴급체포되어 구속된 사실, 검사는 피고인을 사기와 전자금융거래법 위반의 공소사실로 기소하였고, 제1심은 전자금융거래법 위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 350만 원을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 35일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하고, 공소사실 중 사기의 점은 무죄를 선고한 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 무죄 부분에 대하여 항소한 사실, 항소심은 제1심판결 중 무죄 부분을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 제1심판결 선고 전의 구금일수는 유죄판결 부분의 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입되었고, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 분리 확정되어 항소심에서는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이므로, 원심이 무죄 부분을 파기하여 징역형을 선고하면서 제1심 판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 미결구금일수 산입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철