원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 이 사건 인센티브(특히 팀장 인센티브)는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당되는 것으로 볼 수 없음에도 이와 다른 전제에서 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단 이 사건 인센티브가 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당되는지 여부를 살펴보기 전에 우선 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 고의에 관하여 직권으로 살펴본다.

가. 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로자퇴직급여보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다.

퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 비록 사후에 사용자의 민사상 지급책임이 인정되었다고 하더라도 그 점만으로 곧바로 사용자에 대한 근로자퇴직급여보장법 제9조, 제44조 제1호 위반죄의 고의가 있다고 단정할 것은 아니다.

대법원은 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반 사건에 관하여 동일한 취지로 판시하였다

(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도12730 판결 등 참조). 나.

이 사건에 있어서 살피건대, 설령 이 사건 인센티브가 원심의 판단처럼 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당된다고 하더라도, 피고인이 그러한 사실을 알면서 고의로 이를 퇴직금 산정에서 제외하였음을...