서울고등법원 2016.7.20. 선고 2014누46111 판결

현대산업개발 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 '주식회사' 부분을 따로 적지 않는다), 지에스건설, 대우건설, 에스케이건설, 포스코건설, 삼성물산, 현대건설, 대림산업(이하 '8개 대형건설사'라 한다), 원고 및 쌍용건설, 태영건설, 두산건설, 한양, 코오롱글로벌, 롯데건설, 신동아건설, 서희건설, 대보건설, 고려개발, 진흥기업, 흥화(이하 8개 대형건설사와 통칭할 때는 '원고 등'이라 한다)는 건설업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다.

나. 인천도시철도 2호선 턴키공사에 관한 입찰

1) 인천도시철도 2호선 턴키공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 201공구에서 216공구까지 16개 공구로 분할되어 설계·시공 일괄입찰공사방식1)으로 입찰이 실시되었다. 실시설계적격자 결정은 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식인 '가중치 기준방식'으로 수행되었는데, 공구에 따라 각각 설계점수(50~70점)와 가격점수(30점~50점)를 합하여 100점 만점을 기준으로 평가되었다.

2) 원고는 코오롱글로벌과 이 사건 공사 중 212공구에 대한 입찰(이하 212공구를 '이 사건 공구', 212공구의 입찰을 '이 사건 입찰'이라 한다)에 관하여 공동수급체를 구성하여 참여하되 공동수급체의 주간사는 코오롱글로벌이 하고, 원고가 이 사건 입찰에 참여할 것으로 예상되는 두산건설 등을 설득하여 다른 공구로 유도하기로 하였다. 원고와 코오롱글로벌, 한양은 유찰을 방지하기 위하여 이 사건 입찰에 한양이 들러리로 참여하기로 합의 하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다).

3) 2009. 4. 17. 실시된 이 사건 입찰에서 사전에 합의한 바와 같이 한양이 코오롱글로벌에 앞서 예정가격의 98.50%로 투찰하였고, 코오롱글로벌은 한양이 투찰한 것을 확인한 후 예정가격의 98.99%로 투찰하였으며, 더 이상의 입찰 참여자는 없었다.

4) 코오롱글로벌과 원고가 속한 공동수급체는 2009. 5. 28. 설계심의를 거쳐 이 사건 입찰의 낙찰사로 결정되었고, 코오롱글로벌은 2009. 6. 18. 공동수급체의 주간사로서 공사 계약을 체결하였다.

다. 피고의 처분

1) 피고는, 이 사건 입찰에서 사전에 낙찰예정자를 선정하고 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참가하여 사전에 정하여진 투찰가격대로 입찰에 참여하기로 하는 내용의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로, 2014. 2. 25. 원고에 대하여 의결 제2014-030호로 별지 1 목록 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조 제1항 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 피고 고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정 과정은 다음과 같다.

가) 관련매출액: 84,480,000,000(원고가 참여한 이 사건 공구와 관련하여 체결한 계약금액)

나) 부과기준율: 10%(매우 중대한 위반행위)

다) 의무적 조정과징금 및 임의적 조정과징금의 산정: 해당 없음

라) 추가 감경

심의일 기준 원고의 직전 3개년도 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점 및 직전 사업연도의 자본총계가 납입자본금에 미달하여 자본잠식이 발생한 점을 감안하여 임의적 조정과징금의 70%를 감경한다.

원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 점 및 그 지분비율을 감안하여 임의적 조정과징금의 10%를 추가 감경하고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축된 점을 감안하여 임의적 조정과징금의 10%를 추가 감경한다.

마) 부과과징금의 결정: 844,000,000원

3) 피고는, 원고가 이 사건 입찰에 대한 공동행위에 관하여 조사에 협조하면서 위 공동행위에 참가한 사업자 중 두 번째로 감면신청을 하였으므로 원고는 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호의 조사협조자에 해당한다는 이유로, 2014. 2. 25. 의결 제2014-034호로 별지 2 목록 기재와 같이 당초 정한 과징금 844,000,000원을 422,000,000원으로 변경한 과징금납부명령을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증의 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함하고, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 부당한 경쟁제한성 존재 여부

1) 원고의 주장

① 이 사건 공사는 16개 공구로 나누어 동시에 발주되었는데 공사 물량에 비하여 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여할 수 있는 자격을 갖춘 건설사는 제한적이었으므로 입찰 구조상 경쟁이 제한적이고 유찰이 발생할 수밖에 없었는데, 원고의 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰이 유찰되는 것을 방지하여 이 사건 공사 진행에 기여한 점, ② 이 사건 공사는 처음부터 낮은 금액으로 발주되어 적자가 예상되었고 원고가 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득이 없는 점, ③ 원고는 무리한 공사 일정과 적자까지 감수하면서 이 사건 공사의 완공에 노력하여 국가 경제의 발전에 이바지한 점 등 제반 사정을 종합하면, 원고의 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 행위라고 볼 수 없다.

2) 판단

가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014두11113 판결 참조).

나) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서 경쟁을 부당하게 제한한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고와 코오롱글로벌, 한양 사이의 이 사건 공동행위는 낙찰예정자, 투찰가 등을 사전에 공동으로 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 이 사건 공동행위 결과 코오롱글로벌과 한양이 사전에 합의된 투찰가대로 입찰에 참여하여 코오롱글로벌이 낙찰자로 결정됨으로써 경쟁입찰의 목적과 취지가 무력화되었다.

② 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여할 수 있었던 자격을 갖춘 건설사가 원고 주장과 같이 발주된 공구 수에 비하여 적어서 현실적으로 이 사건 공사에 관한 각 입찰의 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 없다고 볼 수 없다.

③ 이 사건 공동행위에 따른 낙찰예정자 등의 결정은 원고와 코오롱글로벌의 이익을 위한 것으로 보일 뿐이고 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰의 유찰이 방지되었다고 인정할 만한 증거가 없다. 설령 이 사건 입찰의 유찰이 방지되었다고 하더라도 그것이 이 사건 공사의 성공적 수행에 기여하였다고 인정할 자료도 없을 뿐 아니라 결과적으로 이 사건 공사가 예정대로 진행되었다는 사정만으로 경쟁제한성이 인정되는 이 사건 공동행위가 정당화된다고 볼 수 없다.

④ 원고가 제출한 자료만으로 이 사건 공사가 처음부터 지나치게 낮은 금액으로 발주되었다거나 공사 일정이 극히 짧은 기간으로 진행되었음을 인정하기에 부족할 뿐 아니라, 이러한 사정만으로 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 달리 평가할 수도 없다.

나. 과징금납부명령의 위법 여부

1) 원고의 주장

이 사건 과징금납부명령에는 아래와 같이 관련 법령 및 비례원칙, 평등원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 하자가 있으므로 위법하여 취소되어야 한다.

가) 관련매출액 산정의 위법

① 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에서 입찰담합의 경우 '계약금액'을 기준으로 관련매출액을 산정하도록 정한 것은 수권법률의 위임범위를 일탈한 위법한 규정이므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

② 설령 위 시행령에 따라 계약금액을 기준으로 산정한다고 하더라도 관련매출액은 취득한 이득에 비례하여야 하므로 계약금액 전체가 아닌 공동수급체에서 원고의 지분율에 상응하는 금액만을 관련매출액으로 산정하여야 한다. 특히 이 사건 공사의 경우 공동수급체를 구성하면서 지역 업체에 대하여 최소 지분율을 보장할 것을 권장하고 있었으므로 이러한 부분까지 원고의 관련매출액으로 포함하여 원고에게 책임을 묻는 것은 비례원칙 및 자기책임원칙에 반한다.

③ 피고는 공동수급체 주간사인 코오롱글로벌에 대하여도 이 사건 공구의 계약금액을 기준으로 과징금납부명령을 하면서, 공동수급체 구성원인 원고에 대하여도 위 계약금액을 기준으로 과징금납부명령을 하였다. 이와 같이 1개의 계약에 관한 계약금액을 기준으로 거듭하여 과징금을 부과하는 것은 위반사업자 매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 한 공정거래법 제21조 본문에 반하는 것으로 위법하다. 또한 공동수급체 주간사가 아닌 단순 구성원사인 원고에 대하여 과징금을 부과한 것은 피고의 다른 심결례에 비추어 볼 때 평등원칙에 반한다.

나) 부과기준율 결정의 위법

이 사건 공사가 여러 공구에 대한 입찰이 동시에 진행되어 입찰 구조상 근본적으로 경쟁제한적 요소가 있던 점 등을 고려하면 이 사건 공동행위로 인한 경쟁질서 저해 정도가 크지 않다고 봄이 타당하므로 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당된다고 볼 수 없다. 설령 '매우 중대한 위반행위'에 해당된다고 하더라도 피고의 다른 심결례 등에 비추어 볼 때 7%의 부과기준율이 아닌 최고 한도인 10%의 부과기준율을 적용한 것은 평등원칙 등에 반하여 위법하다.

다) 부과과징금 결정의 위법 등

① 이 사건 공사에 관한 인천광역시의 발주계획이 변경된 것이 이 사건 공동행위의 동인이 된 것으로, 이는 '정부의 시책이 동인이 되어 위법행위가 이루어진 것으로 인정되는 경우'에 해당하므로 이러한 사정을 고려하여 과징금의 추가 감경이 이루어져야 한다.

② 원고는 현재 부채 총액이 자산을 초과하고 있는 상태로서 워크아웃 중에 있으므로 원고의 이러한 현실적 부담능력을 고려할 때 원고에 대한 과징금은 면제되어야 한다.

③ 원고는 공동수급체의 단순 구성원으로서 주간사인 코오롱글로벌을 도와 협조자 역할을 한 것에 불과한 점, 원고가 해외 공사 수주를 위한 노력 등을 통하여 국가 경제 발전에 기여한 점 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 과징금의 추가 감경이 이루어져야 한다.

2) 판단

가) 관련매출액 산정의 위법 여부에 관한 판단

(1) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 한도로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 그 본문에서 위 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것으로 규정하여 일반적인 부당공동행위에 관한 과징금 산정기준을 정하면서도, 그 단서에서 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 '계약금액'을 말하는 것으로 규정하여 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합 등에 대하여는 별도의 과징금 산정기준을 두고 있다. 이러한 관계 법령의 전반적인 체계와 내용 및 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 위 시행령 제9조 제1항 단서는 공정거래법 제22조 및 제55조의3 제1항, 제5항의 위임에 따라 공정거래법 제22조에서 정한 위 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 입찰담합 등에 해당하는 행위 유형에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 산정기준을 둔 것으로 볼 수 있고, 입찰담합 등의 구조적인 특수성과 그에 대한 제재의 필요성 등에 비추어 볼 때, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하여 낙찰받거나 탈락한 자에 대해 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 범위를 벗어나 그 수범자에게 불리하게 과징금 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 24 선고 2014두8193 판결 참조).

(2) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고가 원고가 공동수급체로 참여하여 낙찰받은 이 사건 공구의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 위와 같은 공정거래법의 규정 체계 및 문언의 취지 등에 비추어 보면, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 '계약금액'이란 수급인이 단독으로 공사계약을 체결한 경우이든 여러 수급인이 공동수급체를 구성하여 공사계약을 체결한 경우이든, 당해 공사의 계약금액 전체를 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

② 이 사건 공사의 발주처가 건설사들에 지역 업체를 공동수급체에 포함하도록 권장하는 것을 넘어 강제하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없을 뿐 아니라, 원고는 코오롱글로벌과 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하여 이 사건 공구를 낙찰받았으므로 공동수급체의 지분율과 상관없이 공사 계약금액 전부에 대하여 직·간접적으로 이해관계가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 원고에 대해 과징금납부명령을 하면서 이 부분 계약금액을 관련매출액에 포함하는 것이 비례원칙이나 자기책임원칙에 반한다고 볼 수 없다.

③ 공동수급체 내 지분율에 따른 이득의 규모가 적정하게 고려되지 않고 취득한 이득액에 비추어 과다한 과징금이 산정된 경우에는 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 여지가 있을 것이나, 피고는 부과과징금을 결정하면서 원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여한 점 및 그 지분율을 감안하여 임의적 조정과징금의 10%를 추가 감경 하였다. 이에 비추어 보면, 원고의 이득액과 과징금의 수액 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다.

④ 원고는 코오롱글로벌과 이 사건 입찰에서 공동수급체를 구성하여 참여하면서 코오롱글로벌을 주간사로 정하기는 하였으나, 원고와 코오롱글로벌의 공동수급체 내 지분율이 35%로 동일할 뿐 아니라 오히려 원고가 코오롱글로벌에 이 사건 공동행위를 먼저 제안하고 합의를 이끌어 나간 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공동수급체 내 다른 구성원과 달리 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다고 하여 평등원칙 등에 반한다고 볼 수 없다.

⑤ 위와 같이 원고의 행위가 이 사건 입찰에 관하여 낙찰예정자 등을 사전에 결정한 부당한 공동행위에 해당하는 이상 원고는 공정거래법 제22조에서 정한 위반사업자에 해당한다고 할 것이어서 코오롱글로벌에 대한 처분과 별개로 원고에 대하여 이 사건 공동행위를 이유로 과징금납부명령을 할 수 있고, 앞서 본 사정과 함께 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있다는 점을 더하여 볼 때 이 사건 공구 계약금액 전체를 관련매출액으로 산정한 것이 과잉·중복 제재에 해당한다고 볼 수도 없다.

나) 부과기준율 산정의 위법 여부에 관한 판단

(1) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11 선고 2014두2324 판결 참조).

(2) 살피건대, 앞서 채택한 증거들, 갑 제10 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 각 공동행위는 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 사전에 낙찰예정자 및 투찰가 등을 정하고 입찰에 참여한 것으로서 경쟁제한적 효과가 명백하고 이로써 입찰의 취지 자체가 몰각되었다.

② 원고의 주장과 같이 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여할 수 있었던 자격을 갖춘 건설사가 제한되어 현실적으로 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 각 공동행위가 정당화될 수 없을 뿐만 아니라 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과가 작다고 할 수 없다.

③ 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 다른 심결례와 비교하여 볼 때 이 사건 공동행위의 중대성 판단과 모순 또는 배치되는 행정 관행이 있다고 보기에 부족하다. 원고가 들고 있는 피고의 일부 심결례의 경우 공동행위에 이른 구체적 경위, 개별 사건의 특수성 등에서 이 사건과 차이가 있다고 판단되고, 제출된 증거만으로는 피고가 합리적인 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기에 부족하다.

다) 부과과징금 결정의 위법 여부 등에 관한 판단

(1) 피고가 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두13412 판결 등 참조).

(2) 앞서 채택한 증거 및 갑 제5, 7호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 피고가 이 사건 과징금을 추가 감경하지 않은 데에 위법이 있다거나 그 밖에 이 사건 과징금납부명령이 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 인천광역시가 이 사건 공사에 관하여 당초 '2014년까지 순차 발주, 2018년까지 순차 완공'을 계획하다가 '2009년 일괄 발주, 2014년까지 일괄 완공'으로 시책을 변경한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이러한 시책의 변경이 있었다고 하더라도 원고를 비롯한 사업자들이 입찰에 참여할 것인지 여부 등은 각자의 판단에 따라 결정할 문제일 뿐이고, 인천광역시의 발주계획 변경이 있었다는 사정만으로 이 사건 공동행위가 정부의 시책이 동인이 된 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

② 공정거래법 시행령 [별표2]의 2. 라. 2)항은 "위반사업자의 채무상태가 지급불능 또는 지급정지 상태에 있거나 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 등의 사유로 인하여 위반사업자가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우에는 과징금을 면제할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 과징금의 면제는 피고의 재량사항에 해당한다. 또한 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하고 있다는 등의 사유는 사업자가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 있는지 여부를 평가하기 위한 하나의 기준일 뿐이고, 위반사업자가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 있는지 여부는 위와 같은 기준 뿐 아니라 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단함이 상당하다.

그런데 원고의 2012년도(제41기) 재무상태표(갑 제5호증)에 의하면 원고의 자산총액은 1,702,645,914,359원, 부채 총액은 1,721,108,403,984원으로 부채가 자산을 18,462,489,625원 초과하고 있기는 하나 전체 규모에 비추어 그 차이가 크지 않다고 보이는 점, 피고가 이 사건 과징금납부명령 당시 고려한 원고의 2010년도(제39기), 2011년도(제40기), 2012년도(제41기) 재무상태표(을 제1호증)에 의하면 원고의 현금 및 현금성 자산은 2010년에 102,648,000,000원, 2011년에 44,263,000,000원, 2012년에 72,747,000,000원에 이르고, 자본잉여금은 2010년에 1,384,100,000원, 2011년에 104,857,000,000원, 2012년에 132,473,000,000원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고의 처분 당시 원고가 객관적으로 이 사건 과징금납부명령(피고는 2014. 2. 25. 당초 원고에 대하여 844,000,000원의 과징금납부명령을 하였으나 같은 날 이를 422,000,000원으로 감액하는 변경처분을 하였음은 앞서 본 바와 같다)에 따른 과징금을 납부할 능력이 없었다고 보기도 어렵다.

또한 앞서 본 사정에 더하여 피고가 원고의 심의일 기준 직전 3개년도의 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 점 및 심의일 기준 직전 사업연도에 자본잠식이 발생한 점을 감안하여 임의적 조정과징금의 70%를 감경하기도 한 점을 고려하면 피고는 이 사건 과징금납부명령을 함에 있어 원고의 현실적 부담능력을 이미 충분히 반영하였다고 보인다.

③ 원고는 코오롱글로벌에 이 사건 공동행위를 먼저 제안하여 코오롱글로벌과 사이에 이 사건 공구에 입찰할 것으로 예상되는 다른 사업자들을 설득하여 다른 공구로 유도하고 한양을 들러리로 세우기로 합의하였을 뿐 아니라 공동수급체 내 지분율도 주간사인 코오롱글로벌과 동일한 35%인 점을 고려하면 원고가 공동수급체의 단순 구성원으로서 주간사인 코오롱글로벌을 도와 협조자 역할을 한 것에 불과하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

④ 원고가 들고 있는 그 밖의 사정들을 고려하더라도 피고가 합리적 이유 없이 원고를 다른 사업자들과 다르게 취급하였다거나 비례의 원칙에 반하여 부과과징금을 결정하였다고 보이지 않는다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 이동원

판사 윤정근

판사 이인석

주석

1) '설계·시공 일괄입찰방식'은 일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 방식으로 턴키(Turn-Key)계약 방식이라고도 하고, 발주자가 하나의 시공업자와 계약을 체결하며 시공업자가 건설공사에 대한 재원조달, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공하는 형태로 수행된다[다만 206공구는 '대안입찰(발주기관이 제시하는 원안이 반영된 설계로서 원안보다 낮은 가격으로 입찰하는 것) 공사방식'으로 진행되었다].