하천법 제10조 의 관할 지방장관

소위 준용하천의 관리청은 관할지방장관(서울특별시장 부산시장 도지사)이므로 이 사건 토지가 하천의 구역에 포함되는 여부는 관리청에 조회하여야할 것이다.

하천법 제7조 , 하천법 제10조

원고 (소송대리인 변호사 강소광)

피고 1 외 7명 (소송대리인 변호사 이돈명 외 1인)

서울고등법원 1966. 5. 20. 선고 65나1321 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들 소송대리인 유현석의 상고이유 제1, 4점을 판단한다.

기록에 의하면, 원,피고, 쌍방대리인은 원심 1966.2.11. 10:00 제5차 변론기일에 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다고 진술하였으나, 원심이 직권으로 이 사건 토지가 하천법의 적용을 받는 하천인지의 여부에 관하여 사실조회를 실시하였고, 원심 1966.3.18. 14:00 제7차 변론기일에 원, 피고 쌍방대리인은 화성군수의 사실조회 회답서를 이익으로 원용한다고 진술한 것으로 보아, 원,피고 쌍방대리인은 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다는 진술을 철회하고, 하천법의 적용이 있다고 주장한 것으로 볼 것이다. 한편 하천법 제12조 단항의 규정에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계 도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 되어있고, 같은법 제9조 제10조 의 규정에 의하면, 소위 준용하천(이 사건 토지의 인근을 흐르는 하천이 준용하천임은 화성군수의 사실조회 회답서의 내용에 의하여 추측이 간다)의 관리청은 관할 지방장관이며, 같은법 제7조 의 규정취지에 비추어 지방장관이라 함은 이 사건에 있어서 경기도 지사를 지칭하는 것으로서 원심이 하천법의 적용여부 등을 관리청이 아닌 관할 화성군수에게 조회한 것은 잘못이고, 경기도지사에게 사실을 조회하여 이 사건 토지가 소위 준용하천의 구역에 포함되는 여부를 가렸어야 하였을 것이니 만큼 원심으로서는 이 사건 토지가 사권행사가 제한되는 하천의 구역에 포함되는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항 의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.