2009도14938 공직선거법위반

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주거 서울

등록기준지 부산

피고인 및 검사

법무법인 한별

담당변호사 유철환, 문성근, 윤덕근

부산고등법원 2009. 12. 23. 선고 2009노596 판결

2010. 3. 25 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 후보자비방의 점1 ) 공직선거법 제251조 본문의 ' 사실의 적시 ' 란 가치판단이나 평가를 내용으로

하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그리고 같은 조본문의 ' 비방 ' 이라 함은 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하는데, 표현내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현 방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라면 ' 비방 ' 에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 11. 22 . 선고 96도1741 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조 ) .

위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 이메일 및 연설 내용은 피고인과 김후보자 사이의 공천 약속 및 대표와 김 후보자 사이의 대통령 선거 경선 과정에서의 사실을 먼저 적시하고 그에 대해 배신적이고 무책임한 처사라는 피고인의 의견을 밝힌 것으로 피고인의 의견표현이 적시한 사실과 관련이 있는 이상 전체적으로 비방인지 여부를 판단하여야 하고, 이메일 및 연설 내용은 비록 김 후보자의 정치 활동에 관한 것이기는 하나 유권자들에게 김 후보자가 약속을 쉽게 저버리고 배신을 일삼는 사람이라는 인식을 심어주려 한 것으로 상대후보자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이므로 후보자비방에 해당한다고 판단한 제1심의 결론을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 후보자 비방죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 . 2 ) 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다 ( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 참조 ) .

위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 김 후보자가 피고인에게 당 지역구 공천을 받아주기로 약속하였다는 내용이 진실에 부합한다고 인정하기에 부족하고, 또한 판시와 같은 표현수단이나 진실성의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 피고인의 이 부분 후보자비방은 주관적으로 공적 이익에 관한 것이라고 할 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 이러한 제1심의 판단에는 판시 범죄사실 기재 표현내용 전반에 대한 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심 판단에 위법성 조각사유에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다 . 3 ) 원심이 판시와 같은 이유로 공직선거법 제251조가 위헌이라는 주장을 배척한 것은 정당하고, 원심 판단에 공직선거법 제251조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

나. 사전선거운동의 점

원심은, 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 여론조사는 그 목적이 선거구민의 피고인에 대한 인지도를 높이고 피고인의 장점을 부각시킴과 동시에 유력한 경쟁자인 김 후보자를 선거구민들에게 부정적인 태도를 갖도록 하기 위한 것으로서 편파성 이 인정되고 아울러 피고인이 이 사건 여론조사를 통하여 선거구민들에게 자신에 대한 지지를 유도함과 동시에 상대방 후보자에게 부정적인 태도를 갖도록 하려는 의사가 있었음을 인정하기에 충분하고, 피고인이 이 사건 여론조사를 시행한 직후인 2008. 3 .

12. 부산 구 선거구에 예비후보자 등록한 다음 이 사건 여론조사결과를 언론사들에게 제공하는 등으로 피고인의 이익을 위하여 사용한 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 여론조사의 질문 및 답변 항목의 작성과 그 실시가 피고인이 직접 지시 내지 관여하였거나 또는 적어도 피고인이 법무법인 □□ 변호사와 공모하여 서로 의사 연락이 이루어진 상태에서 이루어졌다고 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심이 ' 상대방 후보 자에게 부정적인 태도를 갖도록 하려는 의사가 있었음을 인정하기에 충분하다고 판단

하였으므로 상고이유로 주장하는 불고불리의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 피고인의 지시 내지 관여나 고의에 관한 채증법칙 위반의 위법도 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심이 판시 허위사실공표 및 후보자비방의 점에 대하여 사실의 적시라고 보기 어렵거나 허위임을 인정하기에 부족하고, 또 정치인의 공적 활동에 대한 비판으로서 김후보자의 인격적 가치를 훼손하였다고 보기 어렵다는 등의 이유로 무죄라고 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙위반 등의 위법이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 차한성

대법관박시환..

주 심 대법관 안대희