원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형량(징역 3년, 성폭력 치료프로그램의 이수명령 80시간, 공개고지명령 5년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실 중 유사강간의 점에 대한 직권 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 공소사실 중 유사강간의 점의 취지 및 원심의 판단 검사는 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣고 빼기를 반복한 행위(이하 ‘이 사건 유사강간 행위’라 한다) 피고인이 이 사건 유사강간 행위를 함에 있어 장소를 옮겨가며(D초등학교 후문 앞 D초등학교 내부 강당 앞 화단, 약 30m 가량 이동) 범행을 저질렀지만, 피고인의 의사, 범행시간 및 장소의 연접성에 비추어 보면 이를 하나의 유사강간 행위가 계속된 것으로 봄이 상당하다

(대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1516 판결 참조). 를 피해자에 대한 강간미수 행위와 구별되는 별개의 범죄행위로 보아 경합범 관계에 있다고 전제하고, 전자의 행위를 별도로 형법 제297조의2로 의율하여 공소를 제기하였는데, 원심도 검사의 공소제기와 같이 이 사건 강간미수죄와 유사강간죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하고 형이 더 무거운 강간미수죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 범위 내에서 피고인에 대하여 징역 3년을 선고하였다.

나. 이 법원의 판단 1) 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다

)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다

의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정함으로써, 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있다.

그러나 위와 같은 행위가 강간을...