서울고등법원 2019.1.30. 선고 2018누57430 판결

원고는 당초 이 사건 시정명령의 취소와 아울러 별지 1 제3항 기재 과징금납부명령 중 6,000,000원을 초과하는 부분의 취소도 구하였는데, 환송 전 당심이 위 각 청구를 모두 인용하는 내용의 원고 승소 판결을 하였으며, 대법원은 피고의 상고에 대하여 '환송 전 당심 판결 중 이 사건 시정명령 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다'라고 선고하였음은 기록상 명백하다.

따라서 환송 전 당심 판결 중 ① 과징금납부명령 취소 청구 부분(600만 원을 초과하는 부분)은 환송판결에 의하여 그대로 확정되었고, ② 이 사건 시정명령에 관한 부분만이 환송 후 당심의 심판대상으로 남게 되었다.

2. 기초사실

가. 원고의 지위

원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모 유통업자이다.

나. 시장구조 및 실태

2014년 말 기준 국내 대형마트 시장의 규모는 35조 6천억 원으로서 전체적인 시장규모는 2013년까지 지속적으로 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등 영향으로 감소되었다. 원고, C 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 '주식회사'는 생략한다), D 등 상위 3개사의 시장점유율은 70%이며, 이 중 원고의 점유율은 29%로 가장 높다.

다. 원고의 행위 등

1) 광고 전후 가격변동 없는 상품에 대해 '가격을 확 낮췄습니다'라고 광고

원고는 2015. 2. 5. 전단을 통해 '명절에 꼭 필요한 먹거리 가격을 확 낮췄습니다'라고 광고하였으나, 광고상품 중 E(700ml), F(700ml), G(700ml×2)의 판매가격은 전단 광고 전과 동일하였다(이하 '이 사건 제1 행위'라 한다).

2) '1+1 행사'에 대해 광고하면서 종전거래가격보다 인상된 판매가격을 기재한 행위

원고는 2014. 10. 2.부터 2015. 3. 12.까지 신문 및 전단을 통해 별지 3 '1+1 행사 관련 신문 · 전단광고 내용 및 종전거래가격' 표(이하 '[별지 3 표]'라 한다) 순번 1 내지 12번 기재와 같이 '1+1 행사'를 한다고 광고하였으나, R 등 11개 상품의 판매가격을 종전거래가격1)보다 인상하여 기재하였고, 그 중 '1+1 행사' 관련 신문광고의 게재 내역은 다음 표의 기재와 같다(이하 위 '1+1 행사' 관련 광고를 '이 사건 1+1 행사 광고'라 하고, 그 광고행위를 '이 사건 제2 행위'라 한다).

3) 상품가격 할인 등에 대해 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재한 행위

원고는 2015. 1. 1., 1. 3., 3. 26.에 실시한 3번의 전단광고를 통해 T 등 4개 상품의 가격을 할인하여 판매한다고 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재하였다(이하 '이 사건 제3 행위'라 한다).

4) 판매가격의 변동이 없는 상품에 대하여 '7일간 이 가격'이라고 표시한 행위

원고는 A 공덕점에서 2015. 2. 26.부터 2015. 3. 18.까지 사이에 X(600g), Y(100g), Z(540g)의 3개 상품에 대해 '7일 간 이 가격'이라고 1회 내지 3회 표시하였으나, 해당 상품들의 판매가격은 표시 전후에 동일하였다(이하 '이 사건 제4 행위'라 한다).

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고의 이 사건 제1 내지 제4 행위들이 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 '표시광고법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓 · 과장의 표시 · 광고 행위에 해당한다는 이유로, 2016. 11. 24. 원고에게 이 사건 제1, 2 행위에 대하여는 별지 1 기재 제1항 시정명령 및 제3항 기재 과징금납부명령(과징금 3,600만 원)을 하고, 이 사건 제3, 4 행위에 대하여는 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제50조 제1항 제1호에 따라 같은 별지의 제2항 기재의 경고조치를 하였다.

2) 환송전 당심에서 위 과징금 중 600만 원을 초과하는 부분에 대한 취소를 구하는 원고의 청구가 인용되고 이 부분에 대한 피고의 상고가 기각되어 확정되자, 피고는 과징금납부명령 중 이 부분을 직권으로 취소하고 이를 원고에게 반환하였다.

[인정 근거] 다툼 없거나 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 시정명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 1+1 행사는 1개 제품을 사면 1개 제품을 '덤'으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있는 점 등에서 일반적인 할인판매와 다르다. 피고가 이 사건에 적용하였던 유형고시의 관련규정 해석상 '할인판매'란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할인율을 표시하는 경우만을 의미하므로, 1+1행사와 같은 증정판매를 위 관련규정상 '할인판매'로 확장해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 원고는 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없으므로 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓 · 과장성이 존재하지 아니한다.

2) 또한 소비자들은 1+1 행사 시 표기되는 가격이 판매자가 설정한 묶음 판매가격으로 이루어짐을 인식하고 있어 종전 1개 거래가격을 기준으로 이루어진다고 오인할 우려가 없고, 1+1 행사 시 판매가격을 낱개가로 환원하면 종전가격보다 저렴하여 소비자들의 호용을 저해하지도 아니하므로 이 사건 1+1 행사 광고의 소비자 오인성 및 공정거래저해성도 인정되지 아니한다.

나. 관계 법령

별지 2 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련법리

표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시 · 광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시 · 광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다(제1조).

이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시 · 광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제3조 제1항은 '거짓 · 과장의 광고'를 부당한 표시 ·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓 · 과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적 · 궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적 · 궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조).

2) 인정사실

앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들을 종합하면, 이 사건 1+1 행사 광고는 다음과 같이 두 가지 형태로 구분되며, 각각의 내용은 아래와 같다.

가) 광고 기재 1+1 행사 가격이 제품 2개의 종전거래가격 합산액과 같은 경우

(1) 원고는 2015. 3. 12.자 전단 광고에 각기 다른 여러 상품들의 사진을 나열한 다음 그 각 상품 밑 또는 옆에 가격을 표시하였는데, 그 중 'R'은 해당 상품의 그림과 함께 붉은색 사각형 안에 흰색 글자로 '1+1'이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다(행사기간 등 상세내역은 [별지3 표] 순번 12번 기재와 같다. 이하 '이 사건 1 광고'라고 한다).

(2) 원고는 이 사건 1 광고를 하기 전 20일의 기간 중 R을 4,750원으로 개당 가격을 책정하여 판매한 사실이 있으면서도, 이 사건 1 광고를 하면서 1+1 행사 가격을 9,500원으로 표기하고 판매하였다.

나) 광고 기재 1+1 행사 가격이 제품 2개의 종전거래가격 합산액보다 낮은 경우

(1) 원고는 2014. 10. 2.부터 2015. 3. 12.까지 사이에 신문 또는 전단을 통하여 'H(이하 'H 등'이라고 한다)', 'I'(원고는 동일한 상품에 관하여 2014. 10. 30. 전단을 통하여, 2015. 1. 1. 신문을 통하여 광고하였다) 등 10개 상품에 관하여 [별지3 표] 순번 1 내지 11번 기재와 같이 광고하면서, 해당 상품의 그림과 함께 붉은색 사각형 또는 원 안에 흰색 글자로 '1+1'이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다(이하 위 각 광고를 통틀어 '이 사건 2 광고'라 한다). 2014. 10. 30.자 전단에 게재된 'I'에 관한 광고의 해당 부분의 모습은 다음과 같다.

(2) 원고는 이 사건 2 광고를 하기 전 20일의 기간 중 [별지 3 표] 순번 1 내지 11번 기재 각 상품들의 개당 가격을 같은 표 C.항 기재 가격으로 책정하여 판매한 사실이 있으면서도, 이 사건 2 광고를 하면서 1+1 행사 가격을 같은 표 A.항 기재 가격으로 표기하여 판매하였다(이하 원고가 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 표기하고 판매한 가격들을 통틀어 '광고상 판매가격'이라고 한다).

3) 구체적 판단

가) 판단의 기준

(1) 피고가 정한 '부당한 표시 · 광고행위의 유형 및 기준 지정 고시'(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것)에는 부당한 표시 · 광고의 세부적인 유형 또는 기준을 규정하고 있다. 그러나 어떤 사업자의 표시 또는 광고 행위가 부당한 표시 · 광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 단지 피고가 위 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결 참조).

(2) 원고는 이 사건 1+1 행사 광고에 '할인'이나 '특정한 할인율 숫자'를 나타 내는 문구를 표기한 것은 아니나, '1+1 행사' 상품의 가격 옆에 붉은색 사각형이나 원형으로 강조한 '1+1' 문구를 표기하였다. 이러한 이 사건 1+1 행사 광고의 형상은 상품의 단위당 가격만을 표기한 원고의 일반적인 광고들과 대비된다.

(3) 이 사건 1+1 행사 광고는 (대부분) 각 신문 내지 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기한 것과 달리 이 사건 1+1 행사 광고에서는 '1+1'을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 '1+1 행사'를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다"는 의미로 인식할 여지가 크다.

나) 이 사건 1 광고에 관한 판단

(1) 원고가 이 사건 1 광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 상품 1개 가격의 2배와 같으므로, 이 사건 1 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없다고 할 것이다(오히려 소비자에 따라서는 전혀 할인혜택이 없음에도 이 사건 1 광고에 현혹되어 불필요한 상품을 추가로 구입하게 되는 불이익을 입었다고도 볼 수 있다).

(2) 이와 같이 이 사건 1 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없음에도 불구하고, 원고는 다른 상품과 대비하여 '1+1'을 강조하는 방법으로 이 사건 1 광고를 하였다. 결국 원고는 '1+1 행사'를 광고하면서 그 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품 2개의 판매가격과 동일하게 '광고상 판매가격'을 표시한 것으로 볼 수 있다. 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 '사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고'에 해당한다.

다) 이 사건 2 광고에 관한 판단

(1) 원고가 이 사건 2 광고를 하면서 표기한 광고상 판매가격은 이 광고 전근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배에 이르지 못하므로, 이 사건 2 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 없다.

(2) 피고는 이 사건 2 광고와 같은 1+1 행사 광고는 '1개의 상품가격으로 2개의 상품을 구매하는 것, 즉 50% 할인 판매'를 전제로 하거나, 일반 소비자들은 적어도1+1 행사 제품을 구매하면 적어도 30% 이상 할인을 받을 것이라고 기대하는바, 이 사건 2 광고 중 [별지 3 표] 순번 11번 Q를 제외한 나머지 광고들은 그 할인율이 30%에 미치지 못하는 것으로서, 거짓 · 과장의 광고에 해당한다고 주장한다. 그러나 을 제7호증2)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 2 광고가 '사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고'에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

4) 소결론

이 사건 1 광고는 표시광고법 제3조 제1항 제1호에 해당하는 반면, 이 사건 2 광고는 그렇지 아니하다. 한편, 이 사건 1 광고 하나라도 표시광고법 제3조 제1항 제1호 에 해당하는 이상 피고는 표시광고법 제7조 제1항 제1호에 기하여 원고에 대하여 시정명령을 할 수 있는바, 이 사건 1 광고에 대한 거짓 · 과장성이 인정되는 이상 해당 유형의 행위를 금지하는 이 사건 시정명령은 여전히 적법하다(이 사건 시정명령은 추상성을 띄는바, 이 중 이 사건 2 광고에 관한 부분을 분할하여 떼어낼 수 없다).

4. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사

재판장 판사 박형남

판사 김진석

판사 이숙연

주석

1) 구 부당한 표시 · 광고행위의 유형 및 기준 지정 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회 고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 '유형고시'라 한다) Ⅱ. 3. 라. (1)항 규정을 적용한 것으로, 유형고시에서 규정하고 있는 '종전거래가격'이라 함은 '당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도) 동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 붙인 가격'을 의미하며, 다만 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 의미한다. 이하 같다.

2) 대형마트 소비자들에 대한 설문조사에 기한 보고서인 을 제7호증에 의하더라도, 소비자들이 1+1 행사 제품 구입 시 가격적인 측면의 기대감에 대한 설문에 대하여, 응답자의 36.0%가 '1개의 가격으로 2개를 구입할 수 있는 기회', 19.4%가 '2개를 상당히 싼 가격으로 구입할 수 있는 기회'라고 답하기는 하였으나, 그와 달리 40.9%는 '2개를 조금 싼 가격으로 구입할 수 있는 기회'라고 답하였고, 3.7%는 '단지, 2개를 한 번에 구입하였을 뿐이다'라고 답한 경우도 상당한 비율에 이른다. 또한 1+1 행사 제품의 낱개 가격에 대한 설문은 가격의 구간이 균일하지 않으며 7000원~10000원까지의 구각은 지나치게 넓게 설정되어 있어 각 구간의 중간값을 응답자 비율에 따라 가중평균한 값(7,302원)은 신뢰성이 떨어진다. 또한 위 설문조사 기간은 2018. 10. 31. ~ 11. 5.까지이며, 3개월 이내에 1+1 행사를 이용한 소비자들의 응답만을 추출한 것이어서, 2014년 4분기에서 2015년 1분기까지 진행된 이 사건 1, 2 광고 당시의 소비자의 인식을 정확하게 반영한다고도 할 수 없다.