서울고등법원 2019.2.1. 선고 2018누59085 판결

환송 전 판결은 별지 기재 제1의 나항 시정명령(이하 '이 사건 쟁점 시정명령'이라 한다)과 제3항 과징금납부명령을 취소하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다. 이에 원고와 피고는 각 패소한 부분에 대하여 상고하였고, 환송 판결은 환송 전 판결 중 이 사건 쟁점 시정명령 부분만을 파기환송하고 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하였다. 따라서 환송 후 이 법원의 심판 대상은 이 사건 쟁점 시정명령 부분에 한정된다.

2. 기초사실

가. 원고의 지위 및 일반현황

원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모 유통업자이다. 원고의 일반현황은 아래 표 1) 기재와 같다.

〈표1> 원고의 일반현황

(2015. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원)

나. 시장구조 및 실태

2014년 말 기준 국내 대형마트 시장의 규모는 35조 6,000억 원으로서 전체적인 시장규모는 2013년까지 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등 영향으로 감소되었다. 2014년 기준으로 주식회사 C, D 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 '주식회사'는 생략한다), 원고가 운영하는 E 등 상위 3개사의 점유율은 70%이고, 그중 E의 점유율은 15%이다(C 29%, D 25%).

다. 이 사건 쟁점 시정명령 관련 원고의 광고행위

원고는 2015. 2. 5., 2015. 3. 11., 2015. 4. 2.에 실시한 3번의 전단광고를 통해 '1+1 행사'를 한다고 광고하였는데, 아래 〈표 2> 기재와 같이 4개 상품의 판매가격을 종전 거래가격[원고의 전단광고 전 상당 기간(20일 정도)의 판매가격을 의미하며, 판매가격이 변동한 경우 변동된 가격 중 최저가격이 이에 해당된다보다 인상하여 기재하였다(이하 '이 사건 1+1 행사 광고'라 한다).

<표2> '1+1 행사' 관련 전단광고 및 종전거래가격 (단위: 원)

라. 피고의 처분

피고는 2016. 11, 24. 의결 B로 이 사건 1+1 행사 광고를 포함하여 원고의 광고들이 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 '표시광고법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3, 5, 12 내지 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 쟁점 시정명령의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) '1+1 행사'는 1개 제품을 사면 1개 제품을 '덤'으로 준다는 증정 판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있으므로 일반적인 할인판매와 다르다. 관련 규정의 해석상 할인판매란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할 인율을 표시하는 경우만을 의미한다 할 것이므로 1+1 행사와 같은 증정 판매를 할인판매로 확장해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 원고가 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없으므로 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓·과장성이 존재하지 아니한다. 또한 소비자들은 1+1 행사로 표시되는 가격이 판매자가 설정한 묶음 판매가격으로 이루어진다고 인식하고 있어 종전 1개 거래가격을 기준으로 이루어진다고 오인할 우려가 없고, 1+1 행사 시 판매가격을 낱개가격으로 환원하면 종전가격보다 저렴하여 소비자들의 효용을 저해하지도 아니하므로 이 사건 1+1 행사 광고로 소비자오인성과 공정거래저해성도 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 쟁점 시정명령은 위법하다.

2) 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓·과장성이 인정되려면 소비자가 1+1 행사 대상 상품을 구매하더라도 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하지 않음을 피고가 증명하여야 한다. 그런데 이 사건 1+1 행사 광고 대상 상품 중 N 2종(클래식/아몬드)의 가격은 종전 1개 판매가격으로 2개를 구매하는 경우보다 약 17% 저렴하고, 피고는 달리 위 N 2종(클래식/아몬드)에 관한 광고가 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하지 않음을 증명하지 못하고 있다. 따라서 위 N 2종(클래식/아몬드)에 관한 광고가 위법하다는 전제에서 이루어진 이 사건 쟁점 시정명령은 위법하다.

나. 판단

1) 표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다. 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제3조 제1항은 '거짓·과장의 광고'를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적 궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조).

2) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 아래와 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다.

가) 원고는 2015. 2. 5.자 전단 광고에 각기 다른 여러 상품들의 사진을 나열한 다음 그 각 상품 밑에 가격을 표시하였는데, 다른 상품들의 하단에는 그 가격만 표시한 것과 달리, M과 N 3종 하단에는 붉은색 사각형 안에 흰색 글자로 '1+1'이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다. 원고는 2015. 3. 11.자 전단 광고에도 다른 상품들과 달리 0의 경우에만 상품 2개의 그림 위에 붉은색 원과 함께 '1+1'이라고 표기한 문양을 표시하고 그 밑에 가격을 표시하였으며, 2015. 4. 2.자 전단 광고에도 P은 상품 2개의 그림과 함께 검은색 사각형 안에 흰색 글자로 '1+1'이라고 표기한 문양을 그 가격과 함께 표시하였다. 앞서 본 일련의 전단 광고 중 해당 부분의 모습은 다음과 같다.

나) 원고는 이 사건 1+1 행사 광고를 하기 전 20일의 기간 중 M을 4,950원, N(리얼)을 3,970원 [N(클래식)과 (아몬드)는 각 4,770원], 0를 3,450원, P을 2,600원으로 개당 가격을 책정하여 판매한 사실이 있다.

다) 그럼에도 원고는 이 사건 1+1 행사 광고를 하면서 그 개당 가격을 M은 9,900원, N(리얼)은 7,950원, 이는 7,500원, P은 5,200원으로 표기하고 판매하였다(이 가격들을 통틀어 '광고상 판매가격'이라 한다).

3) 위 2)항 기재 사실 내지 사정들을 관련 법령 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 1+1 행사 광고는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 '사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

가) 표시광고법 제3조 제1항 제1호는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장 광고를 금지하면서, 같은 조 제2항에서 그 구체적인 내용은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 시행령 제3조 제1항은 거짓·과장의 광고를 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하는 것으로 규정하였다.

한편, 피고가 정한 '부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시'(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 고시'라 한다)에는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 규정하고 있다. 이 사건 고시의 I. 목적' 부분에는 "이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써"라고 규정하고 있고, 'II. 1. 표시·광고의 기본원칙' 항목에서는 "이 고시에 예시된 사항은 일반거래상에 흔히 나타나고 있는 대표적이고 공통적인 사항만을 추출한 것이다."라고 규정하고 있다.

이러한 관계 법령과 이 사건 고시의 내용을 종합하여 보면, 어떤 사업자의 표시 또는 광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조에 위반되는지 여부는 표시광고법 제3조 및 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하고, 피고가 이 사건 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다.

나) 원고가 이 사건 1+1 행사 광고에 '할인'이나 '특정한 할인율 숫자'를 나타내는 문구를 표기한 것은 아니나, '1+1 행사' 상품의 가격 옆에 붉은색 또는 검은색의 사각형이나 붉은색 원형으로 강조한 '1+1' 문구를 표기하였다. 이러한 이 사건 1+1 행사광고의 형상은 이 광고가 실린 전단 광고에 있는 다른 상품들의 광고가 단위당 가격만을 표기한 것과 대비된다.

다) 이 사건 1+1 행사 광고는 각 전단 광고에 다른 여러 상품들에 대한 광고와 함께 이루어졌고, 다른 상품들은 그 단위당 가격만을 표기한 것과 달리 이 사건 1+1행사 광고에서는 '1+1'을 강조하여 표기하였으므로, 일반 소비자의 관점에서는 이를 적어도 "'1+1 행사'를 하는 상품을 구매하면 종전의 1개 판매가격으로 2개 구매하는 것보다 경제적으로 상당히 유리하다"는 의미로 인식할 여지가 크다.

라) 이 사건 1+1 행사 광고 대상 상품 중 M, O, P의 광고상 판매가격은 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배와 같거나 오히려 2배가 넘는 것으로, 위 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없다고 볼 수 있다. 이와 같이 위 상품들에 대한 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 불구하고, 원고는 다른 상품과 대비하여 '1+1'을 강조하는 등의 방법으로 이 사건 1+1 행사 광고를 하였다. 결국 원고는 위 상품들에 대한 '1+1 행사'를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다. 높은 가격으로 '광고상 판매가격'을 표시한 것으로 볼 수 있다.

마) 이 사건 1+1 행사 광고 대상 상품 중 N 3종(클래식/아몬드 리얼)의 경우, N(리얼)은 광고상 판매가격이 이 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격의 2배가 넘는 것으로 위 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익은 없다고 볼 수 있다. 반면, N 2종(클래식/아몬드)의 경우 광고상 판매가격이 이 광고전 근접한 기간에 실제 판매했던 1개 가격보다 약 17% 저렴하여 위 광고가 있기 전과 비교하여 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고는 할 수 없다.

그러나 N 3종(클래식/아몬드/리얼) 광고는 그 문언 및 형식에 비추어 볼 때 실질적으로 하나의 광고로 봄이 상당한데, 실질적으로 하나의 광고를 구성하는 여러 제품 중 하나의 제품에 대해서라도 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것이라면 해당 광고가 표시광고법상 거짓·과장의 광고가 아니라고 할 수 없을 것이다. 따라서 원고는 N 3종(클래식/아몬드/리얼)에 대한 '1+1 행사'를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을, 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로 '광고상 판매가격'을 표시한 것으로 볼 수 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 쟁점 시정명령에 대한 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.