원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 공소사실 기재 피해자 회사는 자본금 10억 원 미만의 회사로 상법 제383조 제5, 6항에 따라 상법상의 이사회 소집, 결의방법 등 이사회에 관한 규정의 적용이 배제되고, 각 이사가 이사회 기능을 담당하므로, 이 사건 공소사실 기재 횡령 행위와 관련하여 이사회 결의가 없었다고 하더라도 H 및 대표이사인 M의 동의가 있었던 이상 피고인의 행위는 적법하여 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다.

그럼에도 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것은 법리를 오해하여 위법하다.

나. 양형부당 피고인에 대하여 원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 보건대, 설령 피고인 변소와 같이 피해자 회사의 경우 상법 제383조 제5, 6항에 따라 회사 소유 재산의 처분에 대해 이사회 결의가 필요 없는 경우라고 하더라도, 대주주 겸 감사로 실질적 사장으로 행세하던 피고인이 피해자 회사 소유 자금을 투자받은 목적과 달리 자신의 채무변제를 위해 사용하거나, 사채업에 투자하거나, 지인에게 대여함으로써 자신의 소유인양 임의 처분한 이상 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 피고인이 위 횡령행위에 대해 H, 대표이사인 M의 동의를 구한 경우라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

따라서...