이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하면서 사전에 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인을 받지 않은 경우, 거래의 효력(원칙적 무효) 및 사후에 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받은 경우, 무효인 거래행위가 유효로 되는지 여부(원칙적 소극) / 이사 등이 회사와의 거래에 관한 중요사실을 밝히지 아니한 채 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 경우, 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

상법 제398조 는 “이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 이사 등과 회사 사이에 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 이사회의 직무감독권 행사를 통하여 이사 등과 회사 사이에 이루어지는 거래의 공정성을 확보함으로써, 이사 등이 회사와의 거래를 통하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 입히는 것을 방지하기 위함이다.

상법 제398조 는 이사 등의 사익추구 행위에 대한 통제력을 강화하기 위해 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고 한다) 제398조 가 개정된 것으로, 구 상법 제398조 와 달리 적용 대상을 주요주주 등에까지 확대하였고, ‘미리’ 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받을 것을 명시하였으며, 이사회 승인을 위한 결의요건을 가중하였을 뿐만 아니라, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다고 규정하는 한편, 구 상법 제398조 후단의 민법 제124조 와 관련된 내용을 제외하였다.

이러한 상법 제398조 의 문언 내용을 입법 취지와 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 유효하게 거래를 하기 위하여는 미리 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인을 받아야 하므로 사전에 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 하고, 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다.

나아가 상법 제398조 는 이사 등이 회사와의 거래에 관하여 이사회 승인을 받기 위하여는 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히도록 정하고 있으므로, 만일 이러한 사항들을 밝히지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지에 관한 심의가 이루어진 것이 아니라 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 상법 제398조 가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다.

상법 제398조 , 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조

대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 (공2007상, 842) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결 (공2017하, 1941) 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결 (공2020하, 1580)

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 우도훈 외 2인)

피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김동욱 외 2인)

서울고법 2021. 10. 14. 선고 2020나2036343 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 제1, 2, 3, 5 상고이유에 관한 판단

가. 1) 상법 제398조 는 “이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 이사 등과 회사 사이에 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 이사회의 직무감독권 행사를 통하여 이사 등과 회사 사이에 이루어지는 거래의 공정성을 확보함으로써, 이사 등이 회사와의 거래를 통하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 입히는 것을 방지하기 위함이다 ( 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결 , 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다205398 판결 등 참조).

상법 제398조 는 이사 등의 사익추구 행위에 대한 통제력을 강화하기 위해 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고 한다) 제398조 가 개정된 것으로, 구 상법 제398조 와 달리 적용 대상을 주요주주 등에까지 확대하였고, ‘미리’ 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받을 것을 명시하였으며, 이사회 승인을 위한 결의요건을 가중하였을 뿐만 아니라, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다고 규정하는 한편, 구 상법 제398조 후단의 민법 제124조 와 관련된 내용을 제외하였다 .

이러한 상법 제398조 의 문언 내용을 그 입법 취지와 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 유효하게 거래를 하기 위하여는 미리 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인을 받아야 하므로 사전에 상법 제398조 에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 하고 ( 위 대법원 2019다205398 판결 참조), 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다 .

2) 나아가 상법 제398조 는 이사 등이 회사와의 거래에 관하여 이사회 승인을 받기 위하여는 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히도록 정하고 있으므로, 만일 이러한 사항들을 밝히지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지에 관한 심의가 이루어진 것이 아니라 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 상법 제398조 가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 참조).

나. 원심은 판시와 같은 이유로, ○○전자공업 주식회사(이하 ‘○○전자’라고 한다)와 ○○전자 대표이사인 피고의 직계비속이자 ○○전자 지분 15.87%를 보유한 소외인 사이에 체결된 이 사건 각 매매계약과 제1차 내지 제3차 합의는 상법 제398조 가 적용되는 거래에 해당하고, 이 사건 각 매매계약 이전인 2016. 11. 4. 자 이사회 결의는 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이루어진 결의가 아니며, 2016. 11. 11. 자 이사회 결의는 그 존재를 인정하기 어렵고, 설령 그 이사회 결의가 있었다고 하더라도 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이루어진 결의가 아니어서 거래 이전에 상법 제398조 에서 정한 이사회의 승인이 이루어졌다고 볼 수 없으며, 소외인은 위 각 거래의 직접 상대방에 해당할 뿐 선의의 제3자로 보호받을 수 있는 제3자에 해당하지 아니하고 2021. 8. 17. 이루어진 이사회 결의에서 이 사건 각 매매계약과 제1차 내지 제3차 합의를 추인하는 이사회 결의를 하였다고 하더라도 사후승인이나 추인은 허용되지 않으므로, 이 사건 각 매매계약과 제1차 내지 제3차 합의는 무효라고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 상법 제398조 가 적용되는 거래에 해당하는 이 사건 각 매매계약과 제1차 내지 제3차 합의에 대하여 사전에 상법 제398조 에서 정한 이사회의 승인이 없었으므로 각 거래행위는 무효이고 사후에 이사회 승인을 받았다고 하더라도 여전히 무효라고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제398조 에서 정한 이사회의 승인 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 제4 상고이유에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 무효인 이 사건 각 매매계약의 이행으로 인하여 ○○전자가 제1 내지 4 부동산을 사용·수익하지 못하게 되어 차임 상당액의 손해를 입었다고 판단하고, 그 차임 상당액을 손해액으로 인정하되 이 사건 각 매매계약 체결 경위와 내용, 피고의 임무 위반 정도 등 제반 사정을 참작하여 피고의 손해배상책임을 70%로 제한하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제399조 제1항 에서 정한 법령 위반 행위와 손해 사이의 상당인과관계, 손해의 발생, 손익상계 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.