서울고등법원 2010노553 2010.4.22. 선고 판결

압수된 ODG 상표 모자 1개(압수목록 제30호), 마스크 1개(압수목록 제31호), 테이프 1개(압수목록 제34호), 전선 2개(압수목록 제 35, 40호), 부엌칼 1자루(압수목록 제39호), 모자 1개(압수목록 제41호), 장갑 1켤레(압수목록 제42호)를 몰수한다.

이 사건 공소사실 중 절도의 점은 면소.

피부착명령청구자의 부착명령사건 부분에 대한 항소를 기각한다.

이유

1. 피고사건

가. 항소이유의 요지

원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)에게 선고한 합계징역 25년(판시 제2의 가의 각 죄에 대하여 징역 5년, 판시 제1 및 제2의 나 내지 카의 각 죄에 대하여 징역 20년)의 형은 너무 무거워 부당하다.

나. 판단

(1) 직권판단(이 사건 공소사실 중 절도의 점에 관하여)

이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 "피고인은 2004. 9. 23. 22:57 경 서울 서초구 U에 있는 'V' 편의점에서 그곳에 설치된 현금자동지급기에 R 소유의 하나은행 신용카드를 집어넣고 그녀가 알려준 비밀번호를 입력하여 현금 30만 원을 인출하고, 계속하여 위 R 소유의 삼성카드를 이용하여 현금서비스의 방법으로 70만 원을 추가 인출하였다. 이로써 피고인은 합계 100만 원의 현금을 절취하였다"는 것이다.

그런데 원심은 위 공소사실에 대하여 비록 피고인이 2007. 11. 5. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)의 상습절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 확정된 전과가 있으나 그 전과를 비롯하여 종전의 절도범행 전과들은 대부분 사우나 등지에서 사물함에 든 타인의 물품을 몰래 꺼내는 방법으로 절취한 것인데 반하여, 이 부분 범행은 신용카드 등이 든 지갑을 강취하였다가 지갑에 든 신용카드를 발견하고 이를 이용하여 현금자동지급기에서 돈을 인출하는 방법으로 절취한 것으로 그 유형을 전혀 달리할 뿐만 아니라, 당시 그와 같은 방법으로 돈을 인출하여 절취한 횟수도단 1회에 그쳤으므로 이 부분 범행은 피고인의 절도 습벽의 발로로 단정하기 어려워 위 확정판결의 기판력이 이 부분 범행에 대하여까지 미치지 아니한다고 판단하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 3. 8. 서울지방법원에서 절도미수죄로 징역 1년 2월을 선고받고, 2005. 1. 4. 대전지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고, 2006. 2. 16. 서울북부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고받은 사실, 2007. 11. 5. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 2007. 9. 26. 00:57경 및 06:05경 부산 금정구 CI에 있는 CJ 찜질방에서 2회에 걸쳐 상습으로 찜질방 사물함에 든 물건을 절취하였다는 내용이고, 위 확정판결 이외의 절도범행 전과들도 그 범죄사실이 대부분 사우나 등지에서 사물함에 든 타인의 물품을 몰래 꺼내는 방법으로 이를 절취하였다는 내용으로 유죄판결을 받은 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결선고 전에 범한 이 부분 절도의 공소사실이 범행 방법이 다소 상이하나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 상습이란 반복하여 절도행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 절도행위의 습벽은 행위자의 절도 습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 절도 범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 절도 범행을 포괄하는 습벽도 포함되며(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결 등 참조), 그 밖에 피고인의 성행이나 환경, 각 범행의 동기나 수단, 피고인의 전과 등에 비추어 보면 모두 피고인의 절도 습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 상습범의 경우 포괄일죄가 되기 위한 요건으로 범죄습벽이라는 행위자의 인격과 결부된 상습성만이 요구되고 포괄일죄의 다른 성립요건, 즉 범행의 일시·장소의 근접성, 범의의 계속성 등은 고려 대상이 되지 않는다고 할 것이므로, 위 확정판결이 있었던 위 상습절도의 범죄사실과 그 판결선고 전의 이 부분 절도의 공소사실은 실체법상 일죄인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이다. 따라서 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 절도의 공소사실에 미친다고 할 것이므로 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 위 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 할 것임에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심은 이 부분 공소사실을 포함하여 판시 제2의 가의 각 죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으니, 원심판결의 피고사건 부분 중 판시 제2의 가의 각 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 양형부당 주장에 대한 판단(판시 제1 및 제2의 나 내지 카의 각 죄에 관한 부분)

판시 제2의 가의 각 죄에 대한 부분은 위에서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 이 부분을 제외한 판시 제1 및 제2의 나 내지 카의 각 죄에 관한 피고인의 양형부당 주장에 대해서만 보건대, 피고인은 동종의 실형전과가 수회 있는 점, 형기를 마치고 출소한 후 그 누범기간에 또다시 범행을 저지르는 등 재범의 성향이 높은 점, 이 사건 특수강도강제추행, 특수강간 및 특수강도의 범행은 피고인이 야간에 저항할 능력이 미약한 젊은 여성들을 범행 대상으로 물색하여 피해자들에게 칼을 들이대며 위협하여 피해자들을 강간이나 강제추행을 하고 금품을 강취한 것일 뿐만 아니라 2004.경의 범죄를 제외하면 약 6개월 동안 8명의 여성을 상대로 계획적·반복적으로 저질러 그 죄질이 매우 중하고, 그 이외에도 준강제추행과 준강간미수의 성폭력범죄가 2건이 더 있는 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들이 엄청난 정신적 충격을 받았을 것임에도 피고인은 그 피해회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인의 범죄성향을 교화·개선하고, 피고인의 범행으로부터 사회 일반의 선량한 부녀자를 보호하기 위하여 피고인에게 장기간의 실형의 선고는 불가피하다. 그러나 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 순순히 시인하면서 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 절도나 강도 피해품 중 일부가 피해자들에게 가환부된 점, 칼로 피해자들을 위협하기는 하였으나 피해자들에게 상해를 가하지는 않은 점, 양형기준상 형량범위가 특수강도강제추행죄는 6년 - 9년, 특수강간죄는 4년 - 6년, 특수강도죄는 3년 - 6년, 준강제추행죄는 2년 - 4년인 점, 피고인의 여러 범행이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형이 두개로 선고되는 점, 까지그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 판시 제1 및 제2의 나 내지 카의 각 죄에 대한 징역 20년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

2. 부착명령사건

피고인이 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제6항에 의하여 부착명령사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 보게 되나, 피고인 및 변호인은 부착명령사건에 관하여 아무런 항소이유를 제출하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 관하여 직권으로 조사하여 파기할 사유를 찾아볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결의 피고사건 부분 중 판시 제2의 가의 각 죄에 대한 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 판시 제1 및 제2의 나 내지 카의 각 죄에 대한 부분에는 피고인의 항소가 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 원심판결의 부착명령사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 제3면 6행의 '2005. 1. 4.'을 '2005. 1. 12.'로, 제13면 10행, 11행의 "성폭력범죄을 다시 범할 위험성이 있다"를 "청소년 대상 성폭력범죄를 포함하여 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다"로, 범죄사실 제2의 가의 (2)항을 "피고인은 2004. 9. 23. 22:57 경 서울 서초구U에 있는 'V' 편의점에서, 그곳에 설치된 현금자동지급기에 위 R 소유의 삼성카드를 이용하여 현금서비스의 방법으로 70만 원을 인출하였다. 이로써 피고인은 현금서비스를 받으면서 강취한 신용카드를 사용하였다"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 특수강도강간미수의 점 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조, 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제297조(유기징역형 선택)

나. 각 특수강도강제추행의 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제298조(각 유기징역형 선택)

다. 각 특수강간의 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조(각 유기징역형 선택)

라. 각 특수강도의 점: 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조

마. 특수강도미수의 점 : 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조

바. 상습절도의 점 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제329조(절도범행을 모두 포괄하여, 유기징역형 선택)

사. 준강간미수의 점 : 형법 제300조, 제299조, 제297조

아. 준강제추행의 점 : 형법 제299조, 제298조(징역형 선택)

자. 2009. 8. 9. 및 2009. 9. 9. 각 사기의 점 : 피해자별로 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)

차. 2009. 9. 30. 사기의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택)

카. 각 도난 신용카드 사용의 점: 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제30조(2009. 8, 9. 범행은 포괄하여, 각 징역형 선택)

타. 각 강취한 신용카드 사용의 점 : 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호(각 징역형 선택)

1. 누범가중

가 형법 제35조

가. 판시 2002. 4. 4. 선고된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 전과가 있어 판시 제2의 가항의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강제추행)죄, 여신전문금융업법위반죄에 대하여, 다만 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강제추행)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서

나. 판시 2007. 11. 5. 선고된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄의 전과가 있어 나머지 판시 각 죄에 대하여, 다만, 각 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률위반(특수강도강제추행)죄, 각 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강간죄), 각 특수강도죄, 특수강도미수죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄, 준강간미수죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서

1. 법률상감경

형법 제26조, 제55조 제1항 제3호{중지미수, 2004. 9. 23. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간미수)죄에 대하여}

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{판시 제2의 가항의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간미수)죄, 여신전문금융업법위반죄와 2005. 1. 12. 판결이 확정된 절도죄 상호간}

1. 경합범가중

가. 판시 제2의 가항의 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간미수)죄, 여신전문금융업법위반죄 상호간 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 여신전문금융업법위반죄에 정한 형에 가 중하되, 다만 하한은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간미수)죄에 정한 형의 그것에 의함}

나. 나머지 각 죄 상호간 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서{형 및 범정이 가장 무거운 2009. 10. 1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강제추행)죄에 정한 형에 가중}

1. 열람명령

청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항 제4호,

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

양형이유

피고인은 1995. 7. 28. 전주지방법원에서 강간치상죄로 징역 5년을 선고받았고, 2001. 3. 8. 서울지방법원에서 절도미수죄로 징역 1년 2월을 선고받았으며, 2002. 4. 4. 대전지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2004. 8. 6. 위 징역 2년 6월의 형의 집행을 마치고 출소하였고, 2005. 1, 4. 대전지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받아 2005. 1. 12. 그 판결이 확정되고, 2006, 2. 16. 서울 북부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2007. 11. 5. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2009. 3. 25. 그 최종형의 집행을 마치는 등 다수의 동종 실형 전과가 있고, 위 전과에서 나타나는 바와 같이 피고인은 형기를 마치고 출소하자마자 누범기간 중에 다시 범행을 저지르는 등 재범의 성향이 아주 높다. 피고인이 저지른 이 사건 특수강도강제추행, 특수강간, 특수강도 등의 범행은 피고인이 야간에 저항할 능력이 미약한 젊은 여성만을 범행대상으로 물색하여 피해자들에게 칼을 들이대며 위협하여 피해자들을 강간이나 강제추행을 하고 금품을 강취한 것일 뿐만 아니라 2004.경의 범죄를 제외하면 약 6개월 동안 10명의 여성을 상대로 계획적·반복적으로 범행을 저질렀다. 피해자 AE에 대한 특수강간의 범행은 칼로 피해자를 위협하여 인적이 없는 T으로 끌고 가서 붕대로 피해자의 눈을 가리고 강간하면서 입안에 사정을 하였고, 피해자 AF에 대한 특수강도강제추행 및 절도의 범행은 칼을 피해자의 목에 들이대고 위협하여 피해자의 승용차 뒷자석으로 끌고 가서는 움직이지 못하게 손과 발을 청색 테이프로 묶은 후 피해자를 강제로 추행하였고, 피해자로부터 빼앗은 신용카드로 돈을 인출한 후 다시 피해자에게 돈을 더 주지 않으면 누드 사진을 찍겠다거나 강간하겠다고 협박하여 피해자로 하여금 남동생에게 전화하게 하여 200만 원을 피해자의 통장으로 송금하도록 한 후 이를 인출하였으며, 피해자 AS에 대한 특수강도강제추행 및 절도의 범행은 칼을 피해자의 목에 들이대며 위협하여 피해자를 인적이 없는 T 오두막으로 끌고 가서 전기줄로 피해자의 양손을 묶어 반항하지 못하게 한 후 피해자를 강제로 추행하였고, 피해자로부터 빼앗은 신용카드로 현금을 인출하고 다시 위 오두막으로 돌아와서 피해자에게 "500만 원이 필요하다. 너 돈 없으면 나 강간할거야"라고 협박하여 피해자로 하여금 지인들에게 피해자의 통장으로 돈을 송금하도록 한 후 피해자의 통장에서 다시 현금을 인출하는 등 그 범행수법이 매우 치밀하고 위험하다. 피고인이 저지른 상습절도의 범행은 사우나에서 자고 있는 피해자들의 사물함 열쇠를 절취하여 사물함을 열거나 피해자를 가장하여 사우나 관리인에게 사물함을 열게 하는 등으로 3개월 내에 14회에 걸쳐 합계 6,716,700원 상당의 물품을 절취한 것으로 짧은 기간 반복적·계획적으로 절취범행을 하였고, 그 피해액도 비교적 크다. 이와 같이 피고인이 저지른 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들이 받은 물적·정신적 고통도 상당하였을 것임에도 피고인은 당심에 이르기까지 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인은 1995.경 강간치상죄로 징역 5년을 선고받은 이래로 수차례 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 범행도 피고인이 출소하자마자 누범기간 내에 모두 저지른 점, 단기간 내에 10명의 여성을 상대로 계획적·반복적으로 범행을 저질렀고, 그 범행수법 또한 매우 위험하고 대담한 점에 비추어 피고인을 사회에서 상당한 기간 격리시킬 필요가 있어 장기간의 실형의 선고는 불가피하다.

다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 시인하고 반성하고 있는 점, 일부 피해품이 가환부된 점, 피해자들을 칼로 위협하였으나 상해를 가하지는 않은 점, 피고인이 고아로 자라나 부모의 보살핌이나 교육 등을 제대로 받지 못한 불우한 환경으로 인하여 정상적인 사회구성원으로 성장하지 못하는 등 피고인의 환경을 고려할 때 참작할 바가 전혀 없지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형기 합계 22년의 형을 정한다.

면소부분

이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 위 1의 나의 (1)항에서 본 바와 같은바, 그 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.