검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 작성한 I에 대한 전화녹음 내용 CD의 증거능력이 있고, 위 CD의 내용 및 피고인들이 운영한 게임장(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)의 손님인 K, N의 각 진술에 비추어 보면 게임장에서 발급하는 이 사건 멤버십카드가 손님들 사이에 현금으로 거래되었고, 피고인들은 이를 알면서도 방치함으로써 사행행위를 묵인 내지 조장하였다

할 것임에도, 그와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. I에 대한 녹음 CD의 증거능력에 관한 판단 원심은 증거목록 순번 26번 ‘녹음 CD’가 증거능력이 없다는 전제 하에 위 녹음 CD를 I의 원심법정에서의 진술에 대한 탄핵증거로 사용하였는바(증거목록의 증거결정란에 ‘ ’로, 비고란에 ‘탄핵증거임’으로 기재한 것은 이러한 의미로 선해된다), 녹음 CD에 대하여 피고인들이 증거로 사용하는데 동의하지 않은 이상 원진술자인 I의 원심법정에서의 진술에 의하여 CD에 녹음된 진술내용이 I가 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이나(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 참조), 원진술자인 I는 원심법정에서 CD 내용은 질문자의 질문 의도를 모르고 답한 것으로서 그 내용이 기억에 없다는 취지로 진술하면서 오히려 녹음 CD와 배치되는 내용의 진술을 하였을 뿐이므로, 위 녹음 CD는 증거능력이 없어 요증사실에 대한 증거로 쓸 수 없다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1 공소사실의 요지 피고인 A은 포천시 E에서, ‘F게임랜드’라는 상호로 게임장을 운영하면서 게임장 운영을 총괄하고, 피고인 B은 종업원으로 손님들이 게임을 통해 획득한 점수를 재사용할...