[1] 가사소송법 제62조 제1항 에 기한 사전처분 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나( 가사소송법 제62조 제4항 ), 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것이므로 이러한 재판에 대하여는 결국 특별항고만 허용될 뿐이므로, 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 마땅하다. [2] 유아인도사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 한다.

가사소송법 제62조 제1항 에 따른 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우, 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원은 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부하여야 하는지 여부(적극)

가사소송법 제62조 제1항 , 제4항

대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정

특별항고인

상대방

사건본인 1 외 1인

부산가법 2014. 7. 25.자 2014즈기280 결정

특별항고를 기각한다.

기록에 의하면, 원심법원은 특별항고인의 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 특별항고인은 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출한 사실, 원심법원이 이 사건 기록을 부산고등법원에 송부하였고, 부산고등법원은 이를 즉시항고로 보아 항고를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.

그러나 가사소송법 제62조 제1항 에 기한 사전처분 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나( 가사소송법 제62조 제4항 ), 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것이므로 이러한 재판에 대하여는 결국 특별항고만 허용될 뿐이다( 대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정 등 참조). 따라서 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다.

그럼에도 원심법원이 기록을 부산고등법원으로 송부하여 부산고등법원이 위와 같은 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것이어서 위법하다. 따라서 이 사건을 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다( 대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).

특별항고 주장을 살피건대, 특별항고 주장은 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각한 원심결정이 부당하다는 취지로서 이는 원심결정에 단순한 법령 위반 사유가 있거나 사실오인이 있다는 것에 불과할 뿐이고 특별항고사유인 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우에 해당한다고 할 수 없다.

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대