원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

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1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 2019. 5. 10.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점의 경우, 피고인은 술에 취하여 호기심에 차문을 열어보았다가 차 열쇠와 리모컨을 꺼내왔을 뿐이고, 이를 영득할 의사가 없어 근처 식당 앞에 버린 것이므로, 불법영득의사를 인정할 수 없다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 원심은 현행 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 같은 조항과 달리, 형법 제8조 단서에 따른 누범가중에 관한 특별규정으로 봄이 타당하다고 보아, 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 따로 누범가중을 하지 아니하였다.

그런데 대법원은 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않은 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻이라고 새겨지므로, 제1항 내지 제4항에 정한 형에 다시 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다고 판시하였다

(대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결 참조). 이후 헌법재판소는 상습절도장물취득죄의 가중처벌 규정(구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 중 일부 및 제4항 중 일부)에 대하여 '형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향한 규정은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 헌법의...