서울중앙지방법원 2017.11.24. 선고 2012고합1635 판결

M주택재건축정비사업조합(이하 'M재건축조합'이라 한다)은 2008. 12. 23. 과천시 L제상가동 지하 3층 지상 4층 근린생활시설(이하 'L 상가'라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. M재건축조합은 아시아신탁 주식회사(이하 '아시아신탁㈜'라 한다)와의 2009. 6. 12.자 신탁계약에 따라 수익자를 M재건축조합으로 하여 L 상가에 관하여 아시아신탁주 앞으로 신탁등기를 마쳤다. 이때에 시공사인 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산㈜'라 한다)는 M재건축조합의 수익권에 대하여 질권을 설정하였다.

○ 아시아신탁㈜와 N 간 상가 매매계약의 체결과 대금 미납

피고인이 대표이사를 맡아 운영하는 분양대행업체인 주식회사 N(이하 '㈜N'이라 한다)은 2009. 8. 14. 아시아신탁㈜와 사이에 L 상가 중 3층 점포 78개에 관하여 대금을 14,780,184,000원으로 정하고 그 대금을 질권자인 삼성물산㈜에 지급하며 잔금 완납 후 아시아신탁주)로부터 위 점포 78개의 소유권을 이전 받기로 하는 매매계약(이하 '제1매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

N은 제1매매계약 체결일인 2009. 8. 14. 예약금 10억 원과 2009. 8. 21. 계약금 478,018,400원을 각각 삼성물산㈜에 지급하였으나 나머지 중도금 7,390,092,000원과 잔금 5,912,073,600원을 지급하지 아니하였다.

○ 상가 매매대금 마련을 위한 상가 담보 제공 및 금융기관 대출

피고인은 제1매매계약에 따른 매매대금 마련에 고심하던 중 매매목적물인 위 점포를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받기로 하고, 위 점포 78개를 A동 점포 44개(이하 'A동 상가'라 한다)와 B동 점포 34개(이하 'B동 상가'라 한다)로 구분한 후, A동 상가에 대하여는 경기 저축은행 주식회사로부터 75억 원을 대출받아 이를 아시아신탁㈜에 매매대금으로 지급하여 N 앞으로 소유권이전등기를 마치는 것과 동시에 아시아신탁㈜ 앞으로 담보신탁등기를 마치기로 약정하고, B동 상가에 대하여는 위와 같은 방법으로 주식회사 인천상호저축은행 등 4개 금융기관으로부터 대출받아 매매대금을 지급하기로 하였다.

㈜N은 2010. 1. 13. 아시아신탁㈜와 사이에 B동 상가에 관하여 '신탁재산 처분에 의한 매매계약'(이하 '제2매매계약'이라 한다)을 체결하면서 대금을 6,302,165,600원으로 정하고 그 대금을 질권자인 삼성물산㈜의 계좌로 입금하며 잔금 완납 후 B동 상가의 소유권을 주N 앞으로 이전받기로 약정하였다.

이후 ㈜N은 2010. 1. 27, B동 상가를 담보로 주식회사 인천상호저축은행, 주식회사 밀양상호저축은행, 주식회사 유니온상호저축은행, 주식회사 교원나라상호저축은행으로부터 합계 60억 원을 대출받기로 하면서 B동 상가의 분양과 관련하여 아시아신탁주 및 위 4개 저축은행 사이에 '사업약정 및 대리사무계약을 체결하여, B동 상가의 분양업무는 시행자인 ㈜N의 책임과 부담으로 수행하되 분양가격, 분양조건, 분양시기 등을 사전에 아시아신탁㈜ 및 대출 금융기관의 승인을 받아 진행하고 분양수입금의 수납 및 관리는 대리사무신탁사인 아시아신탁㈜가 수행하며 분양수입금도 아시아신탁㈜의 분양수입금 관리계좌로만 수납하기로 약정하였다. ㈜N은 2010. 1. 27. 아시아신탁㈜와 사이에 B동 상가에 관하여 담보신탁계약을 체결하면서 위 4개 저축은행을 제1순위 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급하기로 약정하였다.

2010. 2. 1. 위 4개 저축은행으로부터 60억 원의 대출이 실행되자 ㈜N은 위 금원을 제2매매계약에 따른 매매대금으로 질권자인 삼성물산㈜ 계좌로 입금한 후 B동 상가에 관하여 주N 앞으로 소유권이전등기를 마침과 동시에 위 담보신탁계약에 따라 수탁자인 아시아신탁㈜) 앞으로 신탁등기를 마쳤다.

N은 2009. 8. 말경 위와 같이 제1매매계약에 따른 매매대금을 지급하지 아니한 상태에서 B동 상가 중 3080호와 3081호(이하 '이 사건 점포'라 한다)에 관하여 0과 분양계약을 체결하고 그 무렵 계약금 및 중도금을 수령하였으나 분양 조건인 '상가 내 병원 개원' 등을 이행하지 못하여 2009. 12. 말경 0으로부터 분양대금 환불을 지속적으로 요구받고 있었다. 피고인은 L 상가 3층의 시행사업을 진행하면서 사업자금의 대부분인 약 135억 원(A동 상가 대출금 약 75억 원, B동 상가 대출금 약 60억 원)을 금융기관에서 대출받았고 직원 월급이 수개월간 체불되는 등 자금 압박에 시달리고 있었다.

분양대금 명목 금원 편취)

피고인은 L 상가 3층의 분양대행업무를 분양대행업자인 P에게 맡겼고, P의 직원 Q은 2010. 1. 21. L 상가 1층에 있는 분양사무실에서 피해자 K에게 "(주)N이 아시아신탁㈜로부터 곧 소유권을 이전해 올 예정이다. 소유권 이전에는 전혀 문제가 없다."라고 말하면서 이 사건 점포에 관하여 분양계약을 체결할 것을 권유한 후 서울 강남구 R빌딩 4층에 있는 ㈜N 사무실로 피해자를 데려갔다. Q의 보고를 받은 P과 N의 직원 S이 피고인에게 전화하여 이를 보고하자, 피고인은 P, S에게 피해자와 이 사건 점포에 관한 분양계약을 체결하라고 지시하는 한편 P에게 분양대금을 ㈜N의 계좌로 입금받을 것을 지시하였다. P은 피고인의 지시에 따라 Q에게 주N의 계좌로 분양대금을 입금받으라고 지시하여 Q은 피해자에게 이를 전달하고, S은 피고인의 지시에 따라 이 사건 점포에 관하여 피해자와 사이에 대금을 979,878,000원으로 정하여 상가분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다.

그러나 사실 이 사건 분양계약 체결 당시 이 사건 점포는 소유자이던 M재건축조합에 의하여 아시아신탁㈜ 앞으로 신탁등기된 부동산으로 피고인이 운영하는 ㈜N은 매매대금을 지급하지 못한 상태여서 독자적으로 상가를 분양하거나 처분할 권한이 없었고, 향후 금융기관의 대출금으로 매매대금을 지급하여 그 소유권을 이전받는다고 하더라도 대출 실행과 동시에 아시아신탁㈜ 앞으로 담보신탁등기를 마쳐주기로 합의한 상태여서 상가 분양과 관련하여 아시아신탁㈜와 대출 금융기관의 승인을 받아야 하고 분양에 따른 수익금도 아시아신탁㈜ 계좌로 입급하여야 함에도, 피고인은 Q, S을 통하여 이와 같은 사정을 피해자에게 전혀 알리지 아니하였고, 피고인은 당시 자금사정 악화와 상가 분양 과정에서의 환불 요구에 시달리고 있어서 피해자의 분양대금을 아시아신탁주의 계좌로 입금받는 등 정상적인 분양절차를 취하지 아니하고 ㈜N의 계좌로 입금받아 임의로 사용할 의도여서, 피해자에게 이 사건 점포를 정상적으로 공급하거나 납입한 분양대금을 반환하는 등 계약조건을 이행할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 1. 21. 이 사건 분양계약을 체결하는 즉석에서 계약금 명목으로 3억 5,000만 원을, 2010. 2. 10. 중도금 명목으로 2억 원을 ㈜N의 계좌로 송금받거나 Q, S을 통하여 현금으로 지급받아 합계 5억 5,000만 원을 편취하였다.

[2013고합949] - 피해자 J에 대한 사기의 점

피고인은 2005, 12. 5. T아파트주택재건축정비사업조합(이하 'T재건축조합'이라 한다)으로부터 재건축단지 내 상가를 약 262억 원에 매수하는 계약을 체결하고 위 상가를 분양하여 그 분양대금으로 매매대금을 지급할 계획이었으나 위 상가 분양이 부진하여, 2007. 10.까지 계약금 및 중도금으로 지급할 돈이 약 183억 원에 이르렀으나 상가 수분양자 약 90명으로부터 받은 분양대금이나 타인으로부터 차용한 돈으로 약 92억 원만 지급한 상태였고, 2007. 12.경 위 상가의 수분양자들 중 60명이 넘는 사람이 계약을 해제하고 계약금 반환을 요구하는 상황이어서, 피고인이 타인으로부터 2억 원을 차용하더라도 이를 분양계약을 해제한 수분양자들에 대한 계약금 반환에 사용할 것이어서 2008. 7. 31.까지 이자를 포함하여 4억 원을 변제할 의사나 능력이 없었고, 4억 원 상당의 상가를 대물로 변제할 의사나 능력도 없었다.

그럼에도 피고인은 2007. 12. 13. 서울 강남구 R빌딩 4층에 있는 자신이 대표이사로 운영하는 U 주식회사(이하 'U㈜)'라 한다) 사무실에서 피해자 J에게 "서울 강동구 T아파트 재건축단지 내 상가를 분양하고 있는데 2억 원을 빌려주면 상가를 분양하여 2008. 7. 31.까지 이자를 포함하여 4억 원을 갚아주겠다. 만약 돈을 갚지 못하면 4억 원에 해당하는 상가를 대물로 변제하겠다."라고 거짓말하는 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 2억 원을 지급받아 이를 편취하였다.

증거의 요지

[2012고합1635]

1. 증인 P(제6회 공판조서), K(제7회 공판조서), V(제8회 공판조서)의 각 진술기재

1. 증인 W(제4회 공판조서), Q(제5회 공판조서), S(제7회 공판조서)의 각 일부 진술기재

1. 피고인, W, S, Q에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(P, K의 각 진술 부분 포함)

1. 각 녹음파일 CD

1. 각 상가분양계약서 사본, 각 등기부등본, 여신거래약정서, 사업약정 및 대리사무계약서, 수사협조의뢰에 대한 회신, 부동산담보신탁계약서, 각 신탁재산 처분에 의한 매매계약서, 분양대금 입금계좌 거래내역, 계좌 사본, 부동산처분신탁계약서, 여신승인 신청서 및 심사운영 회의록, 융자협약서 사본, B동 상가 X 분양가 표

1. 수사보고(본건 상가 B동 대출금액 확인보고)

[2013고합949]

1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(J 진술 부분 포함)

1. J. Y에 대한 각 경찰 진술조서

1. 고소장(증거목록 순번 1)

1. 상가매매계약서, 상가공급계약서, 거래내역서, 잔여상가 매매계약서, 수사협조의뢰에 관한 회신, 확인서, 포기각서, 수사협조의뢰에 대한 답변

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[피해자 K에 대한 사기의 점, 다만 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다. 형법 제347조 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작)

1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(배상신청인이 '4억 원'의 지급을 구하는 배상명령신청에 대하여, 피고인은 이 법정에서 형사책임이 인정되는 것을 전제로 하여 그중 '2억 원'에 대해서는 인정한다.

고 진술하고 있으나, 피고인이 배상신청인에게 3,200만 원을 지급하였고 이후 배상신청인이 2017. 11. 21. 합의서를 제출한 사정이 있으므로, 그 배상책임의 범위가 명백하지 아니하거나 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있어 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 피해자 K에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한법률위반(사기)의 점[2012고합 1635]

가. 주장의 요지

피고인은 P에게 L 상가 3층의 분양업무를 대행하게 하면서 이 사건 점포의 권리관계를 설명하였고, P은 이 사건 분양계약 체결 무렵 직원 Q을 통하여 피해자에게 이 사건 점포에 관하여 신탁등기가 마쳐질 예정이라는 사정을 알려주었으며, 피고인이 피해자로부터 잔금 3억 원을 지급받으면 아시아신탁㈜와 대출금융기관의 승인을 얻어 피해자에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있었으므로, 피고인은 피해자를 기망하지 아니하였고 피해자로부터 분양대금 명목으로 5억 5,000만 원을 편취하지도 아니하였다.

나, 인정되는 사실관계이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인이 운영하는 U㈜는 2008. 3. 26.경 M재건축조합과 사이에 L 상가를 대금 820억 원에 매수하는 계약을 체결하고 그 무렵 계약금 82억 원을 지급하였다.

2) U㈜가 중도금 및 잔금의 지급을 지체하자, M재건축조합은 2009. 6. 12. 아시아 신탁)와 사이에 L 상가에 관하여 수익자를 M재건축조합으로 하는 처분신탁계약을 체결하고 같은 날 L 상가에 관하여 아시아신탁㈜ 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(2012고합1635 사건 수사기록1) 660-674쪽).

3) 피고인은 자신이 운영하는 ㈜N을 매수인으로 하여 2009. 8. 14. 아시아신탁(주)와 사이에 L 상가 중 3층 점포 78개를 대금 14,780,184,000원에 매수하기로 하는 제1매매계약을 체결하였다. ㈜N은 같은 날 예약금 10억 원, 2009. 8. 21. 계약금 478,018,400원을 각각 지급하였고, 중도금 7,390,092,000원은 2009. 9. 16.까지, 잔금 5,912,073,600원은 2009. 10. 9.까지 각각 지급하되 분양대금 관리계좌[M재건축조합 및 아시아신탁㈜ 공동 명의의 농협은행 계좌로 입금한 이후 아시아신탁㈜로부터 직접 L상가의 소유권을 이전받기로 약정하였다(2012고합1635 사건 수 310-316쪽).

4) ㈜N은 중도금 및 잔금을 제때에 지급하지 못하였고, 자금 마련을 위하여 2009. 10.경부터 금융기관에 대출의뢰를 하였으나 필요한 자금을 한꺼번에 대출받기는 어려웠다. 이에 따라 ㈜N은 매매목적물인 점포 78개를 A동 상가와 B동 상가로 나누어 각 각에 대하여 따로 담보 제공 및 대출을 추진하기로 하였고, 2009. 12.경 우선 A동 상가를 담보로 제공하고 경기저축은행㈜로부터 75억 원을 대출받아 이를 아시아신탁(주)에 지급하고 A동 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

5) 이후 ㈜N은 B동 상가의 매수자금 마련을 위해 금융기관에 대출 의뢰를 한 끝에 B동 상가를 담보로 제공하여 주식회사 인천상호저축은행 등 4개 저축은행으로부터 각각 15억 원씩 합계 60억 원을 대출받기로 한 후, 2010. 1. 13.경 아시아신탁㈜와 사이에 B동 상가에 관하여 매매대금을 6,302,165,600원으로 하는 제2매매계약을 체결하였다(2012고합1635 사건 수 342-348쪽).

6) ㈜N은 2010. 1. 27. 아시아신탁㈜ 및 위 4개 저축은행과 사이에 B동 상가 분양사업에 관하여 다음과 같은 내용의 '사업약정 및 대리사무계약을 체결하였다(2012고합 1635 사건 수 232-247쪽).

[사업약정 및 대리사무계약]

갑: ㈜N, 을: 아시아신탁㈜, 병: 주식회사 인천상호저축은행 등 4개 저축은행 제3조(역할 및 업무)

갑의 업무 : ① B동 상가 분양사업에 필요한 자금 조달 및 병에 대한 대출원리금 상환, ② 분양수입금의 수납, 관리, 집행을 을에게 위임하고 그에 대한 업무 지원, ③ 자금관리대리 사무 대상 물건을 을에게 담보신탁할 의무, ④ 분양계약서 작성 및 체결, 분양계약자 관리, 분양 광고, 홍보업무 등 분양에 대한 일체사항 책임이행, ⑤ 분양계약 현황 자료를 정기적으로 을에게 제출을의 업무 : ① 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납, 관리, ② 분양수입금의 관리 및 집행, ③ 병에 대한 차입금 상환 관리, ④ 갑의 분양계약에 따른 분양계약현황 관리병의 업무 : 사업비 대출 제6조(신탁등기 및 수익권증서의 발행) 갑은 병의 대출 실행과 동시에 을을 수탁자로 하는 담보신탁계약을 체결하고 소유권이전등기 및 신탁등기를 경료하여야 한다.

제7조(분양업무 수행 등) 분양업무(분양광고, 분양계약서 작성, 분양계약 체결, 분양대행사 선정 등)는 갑의 책임과 부담으로 수행하되 분양가격, 분양조건, 분양시기 등을 사전에 을 및 병의 승인을 득하여 진행한다.

분양수입금의 수납 및 관리는 을이 수행한다.

제8조(분양계약서 관리 등) 분양수입금은 을의 분양수입금 관리계좌로만 수납하고, 분양계약서에는 분양수입금 관리계좌를 명시하고 수분양자 보호 및 을의 분양대금 수납에 따른 업무범위를 명확히 밝히기 위해 아래와 같은 취지의 조항을 명시한다. 분양대금은 지정된 분양수입금 계좌 외의 입금에 대하여는 입금을 인정하지 않는다.

을은 분양수입금 등의 자금 관리를 담당하며 그 외에 매도인으로서의 책임을 지지 않는다. (을이 수분양자에게 직접 이전등기하여 주는 경우에도 같다).

· 갑은 분양대금이 수납되지 않고 분양계약서를 발행하고자 할 때에는 계약당사자 전원의 별도 사전 서명 동의를 거쳐야 하며, 동의 없이 발행한 분양계약서는 효력을 인정할 수 없다.

제11조(자금관리계좌의 개설)

을은 분양수입금의 수납을 위해 을 단독명의, 단독인감의 분양수입금 관리계좌(자금관리계좌 또는 신탁계좌)를 개설키로 한다.

- 분양대금은 위 분양수입금 관리계좌에 무통장 입금하는 방식으로 수납하고, 현금 수납 등 기타 방법은 인정하지 않는다.

제12조(자금의 조달 및 관리운용) 분양수입금 및 갑의 자체 조달자금은 제11조의 자금관리계좌에 입금, 관리하여야 한다. 분양수입금 등으로 제비용을 충당하지 못하는 경우에 갑은 자체적으로 자금을 조달하여 사업비에 충당하여야 한다.

갑은 자금관리 및 운용에 관한 일체를 을에게 위임하며, 갑 및 병은 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한다.

제13조(자금의 집행방법)

- 자금관리계좌에서 자금을 인출하고자 할 경우에는 갑은 병의 자금집행 동의서를 첨부하여 을에게 서면으로 요청한다.

갑의 대출원리금·제세공과금 등기소송비용 등 사업 진행상 필수적인 사업비용은 을이 단독으로 집행할 수 있으며, 이 경우 을은 위 사업비용 집행 직후 즉시 갑 및 병에게 집행내역을 통지하여야 한다.

7) N은 2010. 1. 27. 아시아신탁㈜와 사이에 B동 상가에 관하여 다음과 같은 내용의 담보신탁계약을 체결하였다(2012고합1635 사건 수 251-272쪽).

[B동 상가에 관한 담보신탁계약]

제1조(신탁목적) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가정산하는 데 그 목적이 있다.

제8조(신탁부동산의 소유권이전 및 신탁등기) 위탁자는 신탁계약 체결 후 지체 없이 신탁부 동산의 소유권을 수탁자에게 이전하고, 이 신탁내용을 공시하기 위하여 등기필증, 인감증명서, 위임장 등 신탁등기에 필요한 제반 서류를 수탁자에게 제공하여야 한다.

특약사항 제8조(신탁부동산의 처분) 우선수익자는 위탁자에 관한 다음 각 호의 사유로 사업의 정상적인 진행이 곤란하거나 대출된 자금의 회수가 불가능하다고 판단되는 경우 수탁자에게 처분을 요청할 수 있으며, 수탁자는 우선수익자 전원의 요청에 의하여 처분할 수 있다.

이에 대하여 위탁자는 일체의 이의를 제기치 아니하고 수탁자의 처분업무에 적극 협조하여야 한다.

- 위탁자의 이자지급불능, 사업 관련 제약정(신탁계약, 도급계약 등) 위반 등으로 위탁자 명의의 사업 진행이 불가능하다고 판단되는 경우 우선수익자가 위탁자 및 채무자와 체결한 여신거래 약정이나 채권채무관련 약정에서 채무불이행이나 기한의 이익 상실의 사유로 정한 사유, 기타 이와 동일시할 수 있다고 우선수익자가 판단하는 사유

○ 위 담보신탁계약서에 첨부된 별지 2 신탁기간 : 신탁등기일로부터 5년 신탁원본의 선순위 우선수익자 : 주식회사 인천상호저축은행 등 4개 저축은행

- 채무자 : N우선수익자의 수익한도금액 : 각 19억 5,000만 원(합계 78억 원)

8) 한편, 피고인은 P에게 A동 상가 및 B동 상가에 관한 분양대행업무를 위임하였고, 피해자2)는 P의 직원인 Q로부터 이 사건 점포의 투자 가치 등에 관한 설명을 듣고서 2010. 1. 21. 주N의 직원 S을 통하여 N로부터 이 사건 점포를 대금 979,878,000원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 3억 5,000만 원을, 2010. 2. 10. 중도금 명목으로 2억 원을 각각 ㈜N에 지급하였다.

9) 2010. 2. 1. 대출이 실행되어 ㈜N은 같은 날 2010. 1. 13.자 매매 및 신탁재산의 처분을 원인으로 B동 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳤고 같은 날 아시아신탁㈜) 앞으로 2010. 1. 29.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(2012고합1635 사건 수 31-32쪽).

다. 판단

부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니함은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당하는바(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 등 참조), 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 신의성실의 원칙상 피해자에게 이 사건 점포에 관한 대출 및 담보신탁 예정 사실을 고지하여야 할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않은 채 자신의 직원인 S 등에게 분양계약의 체결 및 분양대금 수령을 지시함으로써 피해자를 기망하여 피해자로부터 분양대금 명목으로 합계 5억 5,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

1) ㈜N은 L 상가 3층 점포 78개 전체를 매수하기로 하는 제1매매계약을 체결하였으나 그 매매대금의 대부분을 지급하지 못하자 자금 마련을 위해 A동 상가와 B동 상가를 분리하여 담보로 제공하는 방법으로 대출을 추진하였다. 이에 따라 주N은 피해자와 분양계약을 체결할 당시에는 이미 4개 저축은행으로부터 합계 60억 원을 대출받아 B동 상가의 매매대금을 지급하고 B동 상가에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 아시아신탁㈜) 앞으로 담보신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주기로 예정되어 있었다.

2) 그럼에도 피고인은 P 및 직원 S에게 이 사건 점포의 분양대금을 ㈜N의 계좌로 입금받으라는 등으로 분양계약 체결에 관한 지시를 하였고, 분양계약 체결 후 P 및 S으로부터 분양계약 체결 및 계약금 수령에 관한 보고를 받았다.

3) N은 피해자와 분양계약을 체결한 이후인 2010. 1. 27. 이미 예정된 대로 B동상가에 관한 담보신탁계약과 사업약정 및 대리사무계약을 각각 체결하면서 'B동 상가 분양은 분양가격 등을 사전에 아시아신탁㈜ 및 4개 저축은행의 승인을 받아 진행하고, 분양수입금의 수납 및 관리는 아시아신탁㈜가 수행하며 분양수입금도 아시아신탁주의 분양수입금 관리계좌로만 수납하기로 약정하였다. 그럼에도 ㈜N은 담보신탁계약 등 체결 당시 아시아신탁㈜나 4개 저축은행에 이 사건 점포를 피해자에게 분양하고 피해자로부터 계약금을 지급받은 사실을 고지하지 않은 채 이 사건 점포를 신탁목적물에 포함시켰고, 담보신탁계약 등 체결 이후인 2010. 2. 10. 피해자로부터 중도금을 지급받은 사실도 아시아신탁㈜나 4개 저축은행에 고지하지 아니하였다.

4) 피고인은 이 사건 점포의 종전 수분양자인 0이 신탁계좌로 분양대금을 납부한 상태에서 이에게 분양대금을 환불해 주기 위해 피해자로부터 N 명의의 계좌로 직접 분양대금을 입금받았다고 주장하나, 피고인은 이 사건 점포에 관한 분양계약이 체결된 바 없음을 전제로 이 사건 점포를 신탁목적물에 포함시켰을 뿐만 아니라 이 사건 점포의 수분양자 명의변경 등의 조치를 취하지도 아니하였다.

5) ① 피고인이 검찰에서 "자신이 P이나 S에게 B동 상가에 관한 60억 원 대출 및 담보신탁 예정 사실을 피해자에게 고지하도록 지시하지 않았다. 자신이 직접 분양을 하지 않고 분양대행업체에 의뢰 하였으니 분양대행업체에서 자세한 설명을 해야 한다고 생각한다."라고 진술한 점(2012고합1635 사건 수 627-628쪽), ② P의 직원인 Q은 이 사건 분양계약 체결 당시 60억 원 대출 및 담보신탁 예정 사실을 알지 못한 채 피해자에게 "2010. 2.경에는 ㈜N이 아시아신탁㈜로부터 소유권을 이전해 올 예정이기 때문에 소유권 이전에는 전혀 문제가 없다."라는 설명을 하였을 뿐인 점(2012고합1635 사건 수 629-630쪽, 증인 Q 녹취서3) 7쪽), ③ 이 사건 분양계약의 특약사항으로 ㈜N에 대한 소유권 이전은 본 계약의 잔금 시점 이전에 완료하기로 한다.'라고 기재되어 있을 뿐 '신탁'에 관하여 아무런 언급이 없는 점(2012고합1635 사건 수 22쪽), ④ 피해자와 직접 대면하여 분양계약서 작성 업무 등을 담당하였던 S은 2010. 6. 22. 피해자로부터 분양계약 체결 당시 신탁예정사실을 고지받지 못하였음을 이유로 항의를 받자 피해자에게 "B동 상가가 현재 ㈜N 명의로 되어 있다. 아시아신탁㈜로 넘긴 것이 아니라 넘겨 받은 것이다."라는 취지로 답변한 점(2012고합1635 사건 증거목록 순번 41) 등에 비추어, 피해자는 이 사건 분양계약 체결 당시 신탁예정사실 등을 전혀 고지받지 못하였던 것으로 보인다.

6) 또한, ① ㈜N은 이 사건 분양계약 체결 당시 피해자에게 '이 사건 점포를 책임지고 약국으로 임대해 주겠다.'라고 특약하였고(2012고합1635 사건 수 22쪽), 피해자는 분양계약 체결 이후인 2010. 2. 4. Q의 주선으로 AA에게 이 사건 점포를 임대하는 계약을 체결하였는데(2012고합1635 사건 수 24쪽), 그 계약서에는 '등기부등본상 소유주가 ㈜N(대표이사 피고인)로 되어 있어 이 사건 점포를 분양받은 피해자가 임대차계약을 하지만 소유주가 피해자로 될 때까지 모든 것은 ㈜N이 보증, 책임진다.'라고 기재되어 있는 점, ② 피해자는 이 사건 분양계약 체결 이후 Q로부터 발행일자가 2010. 2. 3.인 이 사건 점포의 등기부등본(2012고합1635 사건 증거목록 순번 60)을 제공받았으므로, ㈜N이 2010. 2. 1. 이 사건 점포에 관하여 아시아신탁㈜ 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 확인할 수 있었을 것으로 보이나, 위 등기부등본은 신탁원부가 첨부되어 있지 않은 인터넷 열람용이어서 피해자가 그 신탁 경위 등에 관하여 확인할 수 없었고, 피해자는 이후 Q과 N의 이사 W로부터 '신탁이 되면 수분양자에게 더 유리하다.'라는 취지의 설명을 들었던 점(2012고합1635 사건 증거목록 순번 40, 증인 Q 독 17, 22-23쪽) 등에 비추어, 피해자는 중도금 지급 당시까지도 이 사건 점포에 관한 담보신탁의 내용에 관하여 제대로 인식하지 못하였던 것으로 보인다.

7) 분양대금이 분양수입금 관리계좌에 입금되지 않을 경우 수분양자는 아시아신탁 ㈜로부터 소유권이전등기를 넘겨받을 수 없다. 피고인이 피해자로부터 수령한 분양대금을 사후에라도 신탁계좌에 입금한다면 4개 저축은행의 동의를 얻은 후 아시아신탁㈜의 협조하에 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료받을 가능성이 전혀 없는 것은 아니나, 피고인은 피해자로부터 수령한 계약금 및 중도금을 모두 N의 사업 경비 등으로 소비하였고, 수분양자인 피해자로서는 위와 같은 사정을 미리 알았더라면 앞서 본 바와 같은 내용으로 이 사건 점포 분양계약을 체결하고 ㈜N의 계좌로 계약금 등의 명목으로 금원을 입금하지 아니하였을 것으로 보인다.

8) ㈜N은 A동 상가 및 B동 상가의 매수자금의 대부분을 금융기관의 대출금으로 마련하였고, 'AB병원' 입점·운영에 관한 주식회사 X와의 계약내용에 의하면 ㈜N은 'AB병원' 개원을 위한 인테리어 공사를 해주기로 약정하였음에도 공사비 조달에 어려움을 겪고 있었으며(증인 AC 녹 2, 4쪽), 직원에 대한 임금도 수개월간 체불하는 등 자금 사정이 좋지 않았다. 결국 ㈜N은 4개 저축은행에 대출금의 이자도 제때에 지급하지 못하였고, B동 상가는 2011. 7. 7.경 공매 처분되어 그 매각대금 5,287,036,000원이 4개 저축은행의 대출금 상환에 모두 사용되었다(2012고합1635 사건 수 248-249쪽).

2. 피해자 J에 대한 사기의 점[2013고합949]

가. 주장의 요지

피고인은 피해자 J로부터 2억 원을 차용하였으나, 당시 피고인은 이를 변제할 의사와 능력이 충분하였으므로, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하거나 피해자로부터 차용금을 편취하지 아니하였다.

나. 판단

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 2억 원을 차용할 당시 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 위 차용금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

1) 피고인은 2005. 12. 5. T재건축조합과 사이에 피고인 운영의 U㈜가 T재건축조합으로부터 위 재건축단지 내 상가(이하 'AD 상가'라 한다)를 대금 26,227,579,500원 (부가가치세 별도)에 매수하기로 하는 계약을 체결하고(2013고합949 사건 수 85-89쪽), 그 무렵부터 AD 상가의 분양사업을 추진하였다.

2) 피고인은 2007. 12, 13. 피해자로부터 2억 원을 차용하면서 이자를 포함하여 합계 4억 원을 2008. 7. 31.까지 변제하기로 약정하고, 그 담보로 피해자에게 AD 상가 2층 43호의 분양계약서를 교부하였다(2013고합949 사건 수 7-9쪽).

3) AD 상가 매매계약 제7조 제2항에 의하면, U㈜는 T재건축조합에 매매대금을 완납하여야 T재건축조합으로부터 AD 상가에 관한 소유권이전등기를 넘겨받아 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는데, 2007. 12.경 당시 U㈜는 지급기일이 도래한 매매대금 합계 18,359,305,650원(- 계약금 2,622,757,950원 + 1 내지 6차 중도금 합계 15,736,547,700원, 부가가치세 별도) 중 약 92억 원만을 지급하였을 뿐이다. U㈜는 위와 같이 중도금 지급을 지체하여 위 계약 제5조 제1항에 따른 연체료를 부담하고 있었고, 2009. 4. 16.경 T재건축조합으로부터 중도금 및 잔금 지급 지체를 이유로 AD 상가 매매계약의 해제를 통보받았다.

4) 피고인은 위 금전 차용 당시 AD 상가의 중도금 마련에 어려움을 겪고 있었을 뿐 아니라, 이미 지급한 매매대금 역시 대부분 AD 상가의 수분양자들로부터 지급받은 분양대금 또는 다른 사람들로부터 차용한 금원으로 납부하였던 것이고, 상당수의 수분양자들로부터 분양계약 해제 및 계약금 반환 요청을 받으면서 자금 압박에 시달리고 있었다(2013고합949 사건 수 104쪽).

5) 결국 피고인은 약정기일인 2008. 7. 31.이 지나도록 피해자에게 차용원리금을 변제하지 못하였고, 피해자가 AD 상가 2층 43호의 소유권이라도 이전해 달라고 하자 곧 이전해 주겠다는 약속을 하였다가 위와 같은 사정 등으로 이를 이행하지 못한 채 2008. 8. 13. 피해자에게 AD 상가 대신 L 상가 중 A동 1층 1026호의 분양계약서를 교부하였으며, 2008. 9. 17. '위 1026호에 관한 보존등기 후 4억 원에 대하여 융자로 대체하여 피해자에게 환불하기로 한다.'라는 내용의 확인서를 작성해 주기도 하였으나, (2013고합949 사건 수 10-16쪽), 피해자가 피고인을 고소한 이후 피해자에게 3,200만 원을 지급하였을 뿐이다(2013고합949 사건 수 799쪽).

양형의 이유

1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 4)

[유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 - 6년

3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월

이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 약국을 입점해 줄 것처럼 하면서 분양 목적물인 상가에 관한 권리관계를 설명하지 않은 채 분양대금 명목으로 5억 5,000만 원을 편취하고 변제의 사와 능력 없이 또다른 피해자로부터 2억 원을 차용사기한 것으로 그 죄질이 나쁘다. 피해 금액이 합계 7억 5,000만 원에 이르고, 5억 5,000만 원을 편취한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분에 대하여는 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니하였으며, 그 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 동종 범행인 사기죄로 한 차례 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 이 사건 선고를 앞두고 도망하여 장기간 재판에 출석하지 아니하였다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인을 그 책임에 상응하여 엄히 처벌할 필요가 있다.

다만 피고인이 20여 년 전에 배임죄로 집행유예 판결을 선고받은 외에는 중한 처벌 전력은 없는 점, 2억 원의 차용사기 피해자인 J와는 원만히 합의에 이른 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 벗이나 주문과 같이 형을 정한다.