가집행선고에 기한 강제집행 후 그 가집행선고가 상소심에서 취소확정된 경우 불법행위의 성립여부

1심 가집행선고가 2심에서 취소 확정되었다는 사정만을 그 소의 제기나 집행이 부당제소 부당집행으로 인한 불법행위에 해당된다고 볼 수는 없고 다만 민사소송법 201조 2항 에 의해고의 과실이 없더라도 가집행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.

민사소송법 제201조 , 민법 제750조

원고 1 외 5인

피고 1 외 2인

제1심 서울민사지방법원 (72가합567 판결)

(1) 원판결 중 원고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 피고들 패소부분을 취소한다.

원고 2, 3, 4, 5, 6의 청구를 기각한다.

(2) 원고들의 각 항소와 피고들의 원고 1에 대한 항소를 기각한다.

(3) 소송비용중 원고 1과 피고들 사이의 항소 소송비용은 원고 1 및 피고들의각 부담으로 하고, 원고 2, 3, 4, 5, 6과 피고들 사이의 1, 2심소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

피고들은 연대하여 원고 1에게 금 1,162,000원 및 위 금원 중 금 812,000원에 대한1970.10.28.부터 완제일까지 월 금 18,800원의 율에 의한 금원, 원고 2에게 금 200,000원, 원고 3, 4, 5, 6에게 각 금 100,000원을 지급하라는 판결

(원고들) 원판결 중 원고들 패소부분을 취소한다.

피고들은 연대하여 원고 1에게 금 320,000원 및 이에 대한 1970.10.28.부터 완제일까지 월 금 18,800원의 율에 의한 금원, 원고 2에게 금 180,000원, 원고 3, 4, 5, 6에게 각 금 90,000원을 지급하라는 판결

( 피고들) 원판결 중 피고들 패소부분을 취소한다.

원고들의 청구를 기각 한다라는 판결

(1) 피고들 및 소외 1, 2, 3의 공유이었던 서울 성동구 행당동 (지번 1 생략) 및 같은 동 (지번 2 생략) 양 대지상에 원고 1 소유의 부럭 및 목조와즙 평가건 주택 1동 건평27평 7홉 중 일부가 침범되어 있다는 이유로 피고들 및 위 소외인들이 공동원고가 되어 원고 1을 상대로 제소한 서울민사지방법원 70가3050 건물철거등청구사건(이하 전소송이라고부른다)의 가집행 선고부 1심 판결에 기한 가집행으로 인하여 1970.10.27. 원고 1 소유위 건물중 일부가 철거된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1, 2, 3(각 판결), 갑 3호증(집행조서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 4의 증언에 변론의전취지를 종합하여 보면, 위 소송의 1심에서 원고 1은 위 대지중 위 건물이 점유하고있는 부분은 원고 1이 피고들로부터 매수하였다고 항변하였으나 위 1심 법원의 판결은 원고 1이 위 대지중 19평에 해당하는 대금만 지급하고, 나머지 평수에 대한 대금을 지급하지 아니하였으며 피고들은 적법하게 위 잔대금 지급을 최고한 후 위 잔대금 미지급을이유로 매매계약의 해제통고를 함으로써 매매계약이 해제된 사실을 인정하여 원고 1의 항변을 배척하고, 위에서 본 바와 같이 위 건물의 철거를 명하는 판결을 선고한 사실, 그 뒤 원고 1은 위 판결에 불복항소하여 그 항소심인 서울고등법원은 원고 1이 위 건물이 침범하고 있는 위 대지를 매수하였고, 피고들은 적법한 잔대금 지급이행의 최고없이 위매매계약을 해제한 것이니 위 계약해제는 효력이 없고, 위 잔대금 71,500원은 원고 1이 적법히 변제공탁하였다고 판시(그 판시중에는 분명치 아니하나 위 변제공탁은1970.1.20. 금 15,000원, 1970.6.24. 금 7,000원, 1971.3.17. 금 49,500원등 3회에 걸쳐 도합 금 71,500원을 공탁한 것인바, 3회째의 변제공탁은 전소송의 1심 판결선고후에 한 것이다)하여 원고 1의 위 항변을 받아들여 전소송의 1심 판결을 취소하고, 피고들의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 위 1심 판결에 붙은 가집행선고는 실효되었고, 위 항소심 판결은 그뒤 대법원에서 확정된 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(2) 원고들은 먼저 주위적 청구로서 피고들이 전소송의 1심 판결에 붙은 가집행선고를 가지고 피고 원고 1소유의 위 건물일부를 철거집행한 것은 불법행위를 구성한다고 주장하므로살피건대, 원고들의 전거증으로서도 위 전소송의 제기, 수행, 집행이 피고들의 부당제소, 부당집행에 해당한다고 볼만한 자료는 없고, 오히려 위에서 본 바와 같이 전소송의 1심과 2심의 판결이 각기 결론을 달리하는 것은 피고들의 계약해제주장에 대하여 먼저 적법한 이행의 최고가 있었다고 볼 것인가에 관한 위 각 법원의 견해의 차이로 인한 것임이 분명하므로달리 피고들이 고의, 과실로 위 전소송을 제기하고, 1심 판결의 집행을 단행하였음을 전제로 하는 일반 불법행위의 성립을 주장하는 원고의 주위적 청구는 이유없어 받아들이지 아니한다.

(3) 다음 원고들은 예비적으로 민사소송법 201조 2항 에 의하여 가집행선고 실효를 이유로가집행으로 인한 손해의 배상을 구하는바, 가집행선고가 본안 판결의 변경으로 실효된 경우에 가집행 채권자가 부담하는 가집행으로 인한 손해배상책임은 가집행선고부본안판결의 취소로 인하여 가집행선고가 실효되므로써 족하며, 달리 가집행채권자의 고의 과실을 요하지아니한다고 할 것이고, 전소송에서 가집행선고부 1심 판결이 상급심 판결에 의하여 취소 확정된 점은 위에서 인정한 바와 같은 이상 피고들은 위 가집행으로 인하여 원고 1에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 피고들은 위 가집행의 공동집행의 채권자이었으므로 위 손해의 배상에 있어서는 연대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

그러나 원고 1을 제외한 원고 2, 3, 4, 5, 6은 위 전소송의 당사자도 아니었고, 위 가집행의 집행채무자도 아니었으므로 특단의 사정이 없는 한 위원고들은 피고들에 대하여 민사소송법 201조 2항 에 의한 손해배상청구권이 있다고 볼 수 없으므로 그들이 입은 손해의 내용과 수액에 관하여는 판단할 필요없이 원고 1을 제외한나머지 원고들의 청구는 이유없어 받아들이지 아니한다.

(4) 그러므로 나아가 원고 1이 입은 손해의 액수에 관하여 살펴본다.

원심의 현장검증 결과 원심 감정인 소외 5의 감정 의견과 당심증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 가집행으로 인하여 철거된 원고 1 소유 건물의 실제 평수는18평이고, 위 철거부분의 철거당시경의 시가가 금 812,000원 상당(위 철거된 부분을 철거되기 전의 현상과 동등 정도로 복구하는데 드는 비용도 같은 액수임)인 사실을 인정할 수 있고 반증은 없으므로 위 금 812,000원은 원고 1이 위 가집행으로 인하여 입은 손해라고할 것이고, 또한 원고 1은 5인의 가족을 거느린 가장으로서 그 주거이던 위 건물일부를 철거당함으로써 상당한 정신적 고통을 당한 사실을 경험칙상 인정할 수 있고, 피고들도위 가집행에 있어서 이러한 사정은 예견할 수 있었다고 할 것이므로 피고들은 원고 1의 정신적 고통을 위자하여 줄 의무가 있다고 할 것인바, ( 민사소송법 201조 2항 에 규정된손해배상의 범위는 일반의 손해배상과 마찬가지로 상당인과관계있는 모든 손해를 포함한다고 할 것이다.)

위에서 인정한 건물의 철거경위, 원고 1의 가족관계, 그밖에 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 그 위자료로서는 금 30,000원이 상당하다고 할 것이다.

원고 1은 나아가 위 건물철거로 인하여 이를 사용수익하지 못함으로써 얻은 임대료상당의 손해금의 지급을 구하고 있으나 물건의 멸실로 인한 손해를 그 교환가치에 따라 배상하는 이른바 전보배상의 경우에는 현재 및 장래에 있어서 멸실된 물건의 통상의 사용수익으로 인한 이익은 그 교환가치에 포함되어 있어서 그 전보배상을 받으면 족하고, 달리 사용수익하지 못함으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이므로 위 철거된 부분에 대한임대료상당의 손해배상을 구하는 원고의 원고 1의 청구는 이유없다고 할 것이다.

다만 위 청구중에는 전보배상금에 대한 지연손해금을 구하는 부분도 들어 있다고 보여지므로 피고들은 원고 1에게 위 인정 금 812,000원에 대하여 위 가옥 철거 다음날인 1970.10.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할것이다.

또한 원고 1은 전소송에서 지출한 변호사 비용 금 150,000원의 배상을 구하고 있으나 위 변호사 비용은 피고들이 원고 1을 상대로 제기한 전소송에서 원고 1이 응소한 결과로 지출한 비용일 뿐이며, 위 가집행으로 인하여 위 원고가 입은 상당인과관계 있는 손해라고 인정되지 아니하여 위 원고의 이부분 청구도 이유없어 받아 들이지 아니한다.

(5) 그렇다면 피고들의 위 가집행에 관하여 달리 원고 1 자신에게도 어떠한 과실이있었다고 볼만한 자료가 없는 본건에 있어서 피고들은 위 인정 도합 금 842,000원 및 그중금 812,000원에 대한 1970.10.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고 1에게 지급할 의무가 있으므로 위 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 정당하여 이를인용하고, 위 원고의 나머지 청구와 원고 2, 3, 4, 5, 6의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하는 바, 원판결 중 이와 결론을 같이하는 원고 1에 관한 부분은 정당하고, 이에 대한 쌍방의 항소는 이유없어 기각하고, 이와 결론을 달리하는 원고 2, 3, 4, 5, 6에 관한 피고들 패소부분은 부당하고, 이에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 위 부분을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에관하여는 민사소송법 96조 , 95조 , 89조 , 92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.