가. 군인 군속 아닌 자가 비상계엄선포 이전에 범한 죄에 대한 군법회의의 관할여부

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 군법회의의 관할

다. 서면에 의하지 아니한 재판권쟁의에 대한 재정신청의 적부여부

1. 계엄법 제16조 소정의 죄를 범한 자를 비상계엄지역내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인 군속이던 아니던 그 범행일시가 비상계엄선포 이전이건 이후건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사할 수 있는 것이며 군인 군속 아닌 자가 비상계엄선포 전에 범한 죄로 인하여 그 범행시의 재판절차가 아닌 군법회의절차에 의하여 재판을 받게 된다고 하더라도 이는 형벌불소급이나 소급입법금지의 원칙에 반하는 것이 아니다.

2. 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄는 계엄법 제16조 에 열거되어 있지는 아니하지만 그것이 형법 제257조 제1항 의 상해죄를 가중처벌하기 위하여 적용된 것이라면 계엄법 제16조 제1호 에 의하여 군법회의에서 재판할 범죄에 속한다.

3. 일반법원과 군법회의 사이의 재판권쟁의에 대한 재정신청은 이유를 갖춘 신청서의 제출을 요건으로 하고 있으므로 피고인이 구두로 재판권에 관한 이의를 한다는 진술만으로써는 적법한 재정신청이라고 할 수 없어 아무런 효력이 없고 법무사가 이에 대하여 기각결정을 하였다고 하더라도 이는 무의미한 조치에 불과하다.

계엄법 제16조 , 군법회의의재판권에관한법률 제3조 제1항

대법원 1979.12.7. 자 70초70 재정

피고인 1 외7인

변호사(사선) 최윤모(피고인 2에 대하여) 변호사(사선) 조성기(피고인 3에 대하여) 변호사(국선) 양헌(피고인 전원에 대하여)

육군고등군법회의 1980.3.7. 선고 80고군형항17-1,2,3,4,5,6,7,8호 판결

상고를 모두 기각한다.

구금일수 중 80일씩을 각 그 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

일. 재판권에 대하여

1. 헌법 제24조 제2항 에 의하면 비상계엄이 선포된 지역내에서는 군인 또는 군속이 아닌 국민에 대하여도 군법회의가 재판을 할 수 있음을 규정하였고 계엄법 제16조 는 비상계엄지역내에 있어서는 동조 열거의 25개항 죄와 제15조 의 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다하고 다만 계엄사령관은 당해 관할법원으로 하여금 이를 재판케 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 계엄법 제16조 는 동조 소정의 범죄를 범한 자를 비상계엄지역내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인 군속이던 아니던 그 범행 일시가 비상계엄선포의 전이건 후이건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 취지이며 이와 같이 군인 군속이 아닌 자가 비상계엄선포전에 범한 죄에 관하여 그 범행시의 재판절차 아닌 군법회의 절차에 의하여 재판을 받게 된다 할지라도 이 경우를 가리켜 헌법 제11조 에 규정된 형벌불소급원칙의 취지를 유추할 것이 못되며 기타 소급입법금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다 ( 당원 1979.12.7. 자 70초70 재정 참조).

2. 그리고 1979.10.27 선포된 비상계엄에 있어 계엄사령관은 같은 해 10.27 계엄법 제2호 로써 재판권 일부위임 및 사법사무 운영지침으로,

(1) 계엄법 제15조 및 제16조 소정의 범죄 중, 가. 내란죄, 나. 외환죄, 다. 국교에 관한 죄, 라. 소요죄, 아. 방화죄, 바. 공무집행방해죄, 사. 포고령위반죄를 제외한 범죄는 일반법원에서 재판한다.

(2) 위 7개 범죄 중 이미 일반법원에 계속 중인 사건은 계속심판할 것이며,

(3) 위 (1), (2)항에 불구하고 계엄사령관이 특별히 지시한 사건은 계엄군법회의에서 관할한다고 정하였음은 당원에 현저한 바이며 한편 기록에 의하면 본건은 위 비상계엄선포전 광주지방법원에 기소되어 공판에 계속되고 있다가 위 비상계엄선포후 계엄사령관이 그 재판관할을 전교사 계엄군법회의로 지정하였음을 알 수 있다.

그런데 본건 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 그 자체는 직접적으로 위 계엄법 제16조 에 열거된 범죄는 아니나 기록에 의하면 본건 공소는 동 법률 제2조 에 소정된 형법 제257조 제1항 의 상해죄를 가중처벌하기 위한 것임이 분명하여 상해죄는 위 계엄법 제16조 18호 에 열거된 범죄임이 명백하므로 본건은 위 동조에서 말하는 군법회의에서 재판할 범죄에 속한다고 할 것이다 .

그렇다면 계엄사령관이 본건을 계엄군법회의에서 재판토록 지정한 조치는 정당하다 할 것이며 이가 헌법 제9조 에 규정된 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다 .

(3) 군법회의의 재판권에 관한 법률 제3조 제1항 에 따르면 일반법원과 군법회의 사이에서 발생된 재판권에 관한 쟁의에 대한 재정신청은 이유를 갖춘 신청서를 당해 사건이 계속되어 있는 일반법원 또는 군법회의에 제출토록 규정하여 재판권에 관한 재정신청은 서면주의를 요건으로 하고 있는 바, 공판기록에 의하면 피고인 8은 원심법정에서 구두로 재판권에 관한 이의를 한다는 지를 진술한 기재가 있으나 이는 적법한 재정신청이라 할 수 없어 아무런 효력이 없다 할 것이니 원심 법무사가 재판장을 대리하여 이에 대하여 기각결정을 하였다 하더라도 이는 무의미한 조치에 불과하여 소송절차에 무슨 하자를 초래한다고는 볼 수 없다 할 것이니 이 조치가 논난의 대상이 될 수 없다 할 것이며 피고인 4, 5, 6 및 7은 소론과 같이 구두로나마 그런 재정신청을 한 흔적을 찾아 볼 수 없다.

그러므로 재판권에 관한 소론들은 모두 이유없다.

이. 채증법칙 위배, 심리미진의 점에 대하여

1. 원심판결 및 제1심판결에 의하면 피고인들에 대한 범죄사실 인정의 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 양승훈, 송광식, 김준영, 이동일 및 이득수에 대한 진술조서기재를 채택하고 있음이 분명하나 기록에 의하여 보면 동 진술조서들에 대하여는 피고인들이나 그 변호인은 모두 이를 증거로 함에 동의 아니하였을 뿐 아니라 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 심리한 흔적도 없으니 동 조서들은 증거능력이 없다고 아니할 수 없다.

그러나 이들을 제외한 원심 및 제1심 의용의 증거들을 기록에 대조하면 원심 및 제1심 판시의 피고인들에 대한 범죄사실을 넉넉히 시인되므로 위의 위법은 재판의 결과에 무슨 영향이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 점을 제외하면 위 범죄사실의 인정과정에 소론들과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못을 찾아 볼 수 없으니 원심 및 제1심의 조처는 정당하여 견해를 달리하는 소론들은 채택할 수 없다.

삼. 군법회의법 제432조 에 따르면 양형이 부당하다는 점은 적법한 불복사유로 되지 못함이 분명하므로 이 점에 관한 소론들은 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 당심 구금일수의 일부를 각 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.