피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 이 사건은 피해자의 귀책 사유 또는 피고인과 피해자의 의사전달 과정에서의 오해로 인하여 피해자 측이 제때 이전 등기를 마쳐 가지 못하여 발생한 것이고 피고인에게는 배임의 고의가 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당( 원심의 형: 징역 6월, 집행유예 2년, 보호 관찰, 사회봉사명령 120 시간)

나. 검사 양형 부당

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 배임죄에서 손해를 가한 때 라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권 이전 등기 등을 마치기 이전에 제 3 자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권 설정 등기를 해 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저 당권에 의하여 담보되는 피 담보 채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다.

다만 배임죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제 3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는데, 피고인이 피해자의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고

주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임 죄의 주관적 요소로 되는 사실( 고의, 동기 등의 내심적 사실) 은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 피해자의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와...