원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 피고인 및 변호인의 항소 이유 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 피해자의 동의 하에 G 빌라에 대한 임대차 보증금 증액 분을 피고인의 피해자에 대한 채권에 충당하여 정산한 것이고, 그 중 일부는 피해자 소유인 위 빌라의 관리비용으로 사용하였으므로 불법 영득의사를 인정할 수 없으므로 업무상 횡령에 해당하지 않는다.

또 한 피해자의 주장과 같이 피해 자가 피고인에게 임대차 보증금 증액에 관한 관리권을 수여한 사실이 없다면 피고인에게 위탁관계에 의한 보관자의 지위가 인정되지 않으므로 역시 업무상 횡령죄가 성립할 수 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법 영득의사와 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

나. 양형 부당 피고인과 피해자의 관계 및 범행의 경위 등에 비추어 보면, 징역 1년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

각 판결문 사본 및 사건 요약정보 조회의 기재 등에 의하면, 피고인이 2015. 11. 11. 수원지 방법원 안산지원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고 받아 2016. 3. 22. 그 판결이 확정되었고, 2016. 6. 1. 수원지 방법원에서 특수 협박죄 등으로 징역 6월을 선고 받아 2016. 7. 18. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 업무상 횡령죄는 위와 같이 판결이 확정된 범죄들과 형법 제 37조 후 단 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 함에도 원심은 이러한 조치를 취하지 않았는바, 이 점에서...