피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 또는 법리 오해 피고인이 S 및 H( 이하 ‘ 이 사건 사업체’ 라 한다) 의 양도 대가를 지급 받을 당시 피해자에 대한 2억 원 상당의 채권을 가지고 있어 피해자에게 지급하여야 할 정 산금이 없었으므로 피고인에게 보관자의 지위나 횡령의 고의 또는 불법 영득의사가 없었다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실 오인 또는 법리 오해 주장에 관한 판단 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자로서, 위 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다.

동업자 사이에 손익 분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합 유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도 2824 판결 등 참조). 횡령죄에서의 불법 영득의 의사는 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률 상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전할 의사가 있다고

하더라도 불법 영득의 의사를 인정할 수 있다( 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 또 한, 횡령죄는 타인의 재물에 대한 처분행위로 인하여 불법 영득의 사가 객관적으로 외부에 표현되었을 때 기수가 되므로, 횡령의 범행을 한 자가 피해자에 대하여 별도의 금전채권을...