1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 고양등기소 2001. 8. 3. 접수 제70575호로...

1. 청구원인에 관한 판단

가. 인정사실 (1) 원고는 1992. 11. 26. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 1993. 8. 16. 피고에게 이 사건 토지 중 600평을 대금 6,000만 원에 매도하였다

(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). (2) 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐지지 않고 있던 중, 원고는 피고의 요청으로 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2001. 8. 3. 피고에게 그 설정등기를 마쳐주었다.

(3) 이 사건 근저당권설정계약은 실제로 피담보채무가 존재하지 아니함에도 존재하는 것처럼 가장하여 체결된 것이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 변론 전체의 취지

나. 판단 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 토지 중 600평에 관한 소유권이전등기를 받기 전까지는 이 사건 근저당권을 말소해 줄 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 피고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소의무는 원고의 토지 소유권이전등기의무와는 별개의 법률상 원인에 따라 발생한 것이므로, 성질상 동시이행의 관계에 있다

거나 선이행관계에 있다고 볼 수 없고, 을 제15, 16호증의 각 기재만으로는 원고가 피고로부터 근저당권설정등기를 말소받기 전 또는 그와 동시에 피고에게 토지 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정하였다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다....