피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

가. 검사가 제출한 ‘판매행위 촬영 동영상’은 피고인들이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고, 원심은 위 동영상에 관하여 시청 등 적법한 증거조사를 거치지 않았다.

원심은 위 동영상을 기초로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 위법이 있다.

나. 피고인 B이 ‘베아로제 정’을 판매할 당시 약사인 피고인 A의 묵시적, 추정적 승낙이 있었으므로, 약사가 판매한 것으로 보아야 한다.

2. 판단 기록에 의하면, 피고인들은 원심 제1회 공판기일에 ‘판매행위 촬영 동영상’(증거목록 3번)을 증거로 동의한 사실을 인정할 수 있다.

다만 형사소송법 제292조의3은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 형사소송규칙 제134조의8은 녹음ㆍ녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음ㆍ녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있는데, 기록에 의하면 원심은 제3회 공판기일에 위 동영상에 대한 증거조사를 위 규정에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따라 증거조사를 하지는 않았다고 보인다.

그런데도 원심은 위 동영상에 대한 증거조사가 이루어졌음을 전제로 이를 증거로 하여 이 사건 공소사실 중 폭행치상의 점이 인정된다고 판단하였으므로, 원심판결에는 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거를 채택하여 범죄사실을 인정한 잘못이 있다

(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 참조). 그러나 위 동영상을 제외한 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서...