절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위가 절도죄 외에 무허가대마소지죄를 구성하는지 여부(적극) 및 두 죄의 관계(=경합범)

대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다.

형법 제37조 , 제329조 , 대마관리법 제3조 , 제20조

피고인

검사

대전지법 1998. 10. 2. 선고 98노1799 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다 고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2와 합동하여 피해자 소유의 대마밭에서 위 제1심 공동피고인 2와 피고인은 쏘나타 승용차 안에서 전조등으로 대마밭을 밝게 비추면서 망을 보고 제1심 공동피고인 1은 대마밭에 들어가 대마초를 따서 이를 절취하고, 대마취급자가 아님에도 불구하고 대마를 흡연할 목적으로 공모하여, 같은 일시경 위 승용차량 내에서 위와 같이 절취한 대마초를 소지하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 거시 증거에 의하면 위 제1심 공동피고인 1이 대마밭에 들어가 5분 정도 대마순을 따고 있는 데 피고인 등이 타고 간 승용차 앞에서 차가 한 대 오는 것이 보여 피고인이 위 제1심 공동피고인 1에게 차가 온다고 소리치니까 위 제1심 공동피고인 1이 얼른 차에 타고 훔친 대마순을 차량의자 밑에 숨겨두고, 마주오는 차가 지나가기를 기다리고 있었는데, 마주오던 차량에서 경찰관들이 내려 피고인 등을 검거하고, 차안에서 대마순을 찾아 낸 것임을 인정할 수 있고, 위 사실관계에 의하면 피고인의 무허가대마소지행위는 대마 절취행위에 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 아니하여 대마 절취행위에 포괄흡수되어 특수절도죄와는 별도로 무허가대마소지죄가 성립되지 않으므로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.

그러나 피고인의 대마소지행위가 비록 절취에 의한 것이라고 하더라도 이를 흡입할 목적으로 소지한 이상 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 그 소지행위가 일시적인 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.

그럼에도 피고인의 무허가대마소지행위가 대마 절취행위에 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 아니한다는 이유로 대마 절취행위에 포괄흡수되어 별개의 죄가 성립되지 않는다고 판단한 원심에는 불가벌적 수반행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.