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대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결
[근저당권설정등기말소][공1993.11.1.(955),2743]
판시사항

소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례

판결요지

소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례.

원고, 상고인

원고 1 외 1인

피고, 피상고인

피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이희태

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 망 소외 1의 상속인 등인 피고들에 대한 이 사건 청구는 원고 1과 위 소외 1 사이의 대구지방법원 81나226, 305 가등기등 말소사건의 위 원고 패소판결의 기판력에 저촉되는 것이라는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 받아들여 원고들의 청구를 기각한 1심판결을 유지하였다.

(가) 원고 1이 피고들의 피상속인인 위 소외 1을 상대로 이 사건 건물에 관하여는 대구지방법원 80가단411호로서 이 사건 대지에 관하여는 같은 법원 80가단430호로서 위 각 부동산에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권 설정등기의 각 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였다가 청구기각 판결이 선고되자 각 항소하여 1984.5.16. 항소기각의 판결이 선고되었고 위 판결에 대한 상고 및 상고허가신청이 1985.4.9. 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다.

위 사건에 있어서 원고 1은 그 청구원인으로서 원고 2가 위 소외 1과 사이에 위 소외 1이 그의 소외 2(이 사건 대지 및 건물의 소유명의자이었다)에 대한 채권의 담보를 위하여 이 사건 대지에 관하여 경료된 가등기 및 근저당권등기를 말소하고 또 당시 이 사건 건물에 관하여 선순위로 접수된 근저당권설정등기신청을 취하하여 주는 대신 원고 2는 이 사건 대지 및 건물을 자신의 명의수탁자인 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 채무 중 금 6,500,000원을 인수하고 이를 담보하기 위하여 다시 위 소외 1 명의로 이 사건 대지 및 건물에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정하고, 이에 따라 이 사건 대지에 대하여 먼저 경료되어 있던 가등기 등의 말소등기, 원고 1 앞으로의 소유권이전등기 및 위 소외 1 앞으로의 청구취지 기재의 가등기 등이 경료되었는데, 위 소외 1의 소외 2에 대한 채무라는 것이 당초 존재하지 않음에도 불구하고 그러한 채무가 있다고 하여 위 소외 1에게 속았거나 착오로 아니면 위 소외 1의 강박에 의하여 위 약정이 이루어졌고 이를 취소한 바 있으므로 위 소외 1명의의 이 사건 대지와 건물에 대한 등기는 원인무효의 등기이므로 소유명의자로서 그 각 말소를 구한다는 것이었다.

(나) 그런데 원고들은 이 사건 소외 청구원인으로서 위와 같이 약정을 함에 있어 위 소외 1이 원고 2에게 이 사건 대지에 관하여 경료받은 가등기 및 근저당권등기를 말소해 주기로 하였으나 위 약정이 있기 이전에 이미 위 가등기등이 말소되어 버렸던 것이므로 위 소외 1로서는 위 의무를 이행하지 않은 셈이 되고 또 위 소외 1은 위 소외 2 명의의 등기서류를 위조하여 원고 1에게 소유권이전등기를 해 준 것이므로 결국 위 소유권이전의무도 제대로 이행되지 아니한 것으로 되어 위 소외 1이 위 약정을 불이행하였음을 이유로 위 전소 변론종결일 후에 이를 해제하여 위 소외 1의 가등기 및 근저당권설정등기는 결국 원인무효의 등기로 되었고 원고 1은 이 사건 대지 및 건물의 소유자로서, 원고 2는 원고 1의 명의수탁자로서 위 원고를 대위하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.

(다) 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로 전소의 변론종결 전에 존재한 사유라면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 해도 이는 기판력에 저촉되는 것인데, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 그 주장을 해제사유는 전소의 변론종결 이전에 존재한 것으로 해제권의 행사만 변론종결 후에 하고 있는 것이고, 나아가 말소등기사건의 소송물은 당해등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효이므로 전소의 사기, 강박, 착오 등에 의한 약정취소주장과 후소에서 한 채무불이행을 원인으로 한 약정해제주장은 다 같이 청구원인인 등기무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하므로 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 할 것이어서 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에 있어 원고 1의 청구에 미치고 또 원고 2의 청구취지 및 원인 모두 원고 1의 그것과 동일하고, 위 원고를 대위하고 있는 것이므로 원고 2의 청구에도 기판력이 미친다고 판단하였다.

2. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 원심 제3차 변론기일까지는 소송대리인을 통하여 청구원인으로서 대체로 원심이 인정한 바와 같은 주장을 하였던 것이지만, 원심 제4차 변론기일 이전에 그 소송대리인을 해임하고 제4차 변론기일에 진술된 본인들 명의의 1991.11.4.자, 청구원인정정서 및 1991.11.5.자, 준비서면 진술로서 그 이전의 모든 주장을 철회하고 이 사건 청구원인으로서 원고들이 공동으로 위 소외 1과 사이에 원심이 확정한 바와 같은 약정을 하였는데 위 소외 1이 그 약정에 따른 채무를 불이행함으로써 계약해제를 하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고 있을 뿐 원인무효의 등기라든지 대위라는 표현은 전혀 하지 않고 있는바, 이에 의하면 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구의 행사로 위 소외 1 명의의 각 등기의 말소를 구하고 있다고 보기 보다는 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 소송을 하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

3. 그렇다면 원고들은 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와 같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 위 소외 1 명의의 이 사건 각 등기의 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로서 그 계약해제에 따른 계약상의 권리에 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 직접 가등기 및 근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것이라 할 것이므로, 원고 1로서는 전소와 청구원인을 달리하는 것이고 원고 2로서는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하는 것이라고 할 것이어서 전소의 위 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 전소의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

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심급 사건
-대구지방법원 1991.12.4.선고 91나4551

따름판례

- 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 [공1994.3.15.(964),798]

- 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결 [공1995.1.15.(984),446]

관련문헌

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- 양경승 명의수탁자의 부당이득반환의무 청연논총 (제13집)사법연수원 교수논문집 / 사법연수원 2016

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- 박정제 소유권을 상실한 근저당권설정자의 근저당권설정등기 말소청구의 여부 인천법조 7집 / 인천지방변호사회 2005

- 송민화 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 인정 여부 : 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 재판과 판례 제23집 / 대구판례연구회 2015

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- 지원림 물권적 방해배제청구의 이행불능과 전보배상 법률신문 4038호 / 법률신문사 2012

- 양창수 부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력 : 소위 등기명의신탁을 중심으로 . 민법연구 . 제5권 (99.06) / 박영사 2006

- 양경승 민사소송의 구조 : 법률요건, 청구, 공격방어방법의 관계 . 사법논집 . 제55집 / 법원도서관 2012

- 김상용 해제의 효과에 관한 법리의 재구성 법조 49권 2호 (2000.02) / 법조협회 2000

- 정원태 경매법원이 말소를 촉탁하지 않은 등기에 대하여 낙찰인이 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 대법원판례해설 33호 (2000.05) / 법원도서관 2000

- 서울중앙지방법원 민사재판 참여관 업무편람. Ⅰ 서울중앙지방법원 2011

- 임경섭 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부 판례연구 25집 / 부산판례연구회 2014

- 김동훈 근저당권설정계약의 성질 사법행정 35권 12호 / 한국사법행정학회 1994

참조조문

- 민사소송법 제202조 (위헌조문)

- 민사소송법 제204조

원심판결

- 대구지방법원 1991.12.4. 선고 91나4551 판결