가. 3인이 공동하여 개간허가를 받아 개간한 국유지를 1인이 단독 처분한 경우 횡령죄의 성부(소극)

나. 공소장 변경요구와 법원의 재량

가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의 소위는 횡령죄에 해당하지 않는다.

나. 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다.

가. 형법 제355조 제1항 나. 형사소송법 제298조 제2항

나. 대법원 1970.11.24 선고 70도2109 판결 1970.12.22 선고 70도2206 판결 1974.2.12 선고 73도3004 판결 1983.4.12 선고 83도292 판결

피고인

검사

부산지방법원 1980.4.7 선고 79노3653 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

제 1,3점에 관하여,

부동산매도대금의 소비가 횡령이 되기 위하여는 그 부동산의 소유자로부터 처분권을 위임받는등 그 소유자와 간에 신뢰관계에 기하여 처분대금을 수령하게 되는 관계에 있음을 요한다 할 것인데, 기록에 의하면 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 공소외 1, 2와 공동하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 간에는 매매계약마저도 체결되지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 피고인 소유인 것처럼 가장하여 제3자들에게 매도한 사실이 인정될 뿐이므로 이건 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없음이 분명하니 이건에 있어서는 피고인이 신뢰관계에 기초를 둔 부동산이나 그 처분대금의 보관자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 주체나 객체에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

또 이건 공소사실에는 사기죄의 구성요건에 해당하는 듯한 사실도 포함되어있으므로 원심은 마땅히 공소장변경을 요구하여야 함에도 이에 이르지 아니하였음은 공소장변경요구에 관한 법리를 오해하였다는 것이나 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다 할 것이므로 원심이 이건 공소사실 등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.

제2점에 관하여,

공소사실 2,3사실에 대한 원심의 판단을 기록과 대조하여 보면 이건 개간농지를 관리하기 위하여 피고인과 공소외 1, 2는 공소외 3 합자회사를 설립하고 1974.11.22자로 이건 개간지를 모두 위 회사 앞으로 이전등기를 경료하는 한편 대표사원이자 업무집행사원인 이병오가 이를 관리하기로 되어 있었는데 피고인은 위 회사나 위 이병오로부터 관리권을 위임받음이 없이 각 공소사실 기재와 같이 그 일부를 경작 또는 제3자에게 임대하여 경작수익을 얻거나 임료를 받아 이를 각 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바와 같은바, 이에 의하면 피고인이 위 회사와 간에 있어 이건 토지를 위 회사를 위한 관리행위의 일환으로 이를 경작하였던 것이라고는 볼 수 없으니 이건 토지의 경작으로 인한 소출이 위 회사의 소유라 할 수가 없어 이를 소비했다 하여 횡령죄에 문의할 수는 없을 터이고 또 위 회사의 이건 토지관리행위와 관련하여 이를 제3자에게 임대한 것으로 볼 수가 없어 제3자로부터 임료를 취득소비하였다고 하여도 배임죄에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 횡령죄나 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.

그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.