원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (사실오인 및 법리오해) (1) E, F(이하 ‘피해 근로자들’이라 한다)은 피고인이 운영하는 주식회사 D에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니므로, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다.

(2) 가사 위 근로자에 해당한다고 하더라도, 피해 근로자들의 월차수당, 연차수당 및 퇴직금 계산의 기초가 되는 임금은 위 회사가 피해 근로자들에게 지급한 임대료 중 차량 사용대가를 제외한 금원이라고 할 것인바, 이에 따라 산정한 미지급 월차수당, 연차수당, 퇴직금의 합계는 E가 31,320,529원, F이 17,893,706원에 불과하다.

나. 검사 (양형부당) 원심의 선고형(벌금 500만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 근로기준법상의 근로자인지 여부 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적...