2009나13462 토지사용료

이○○

서울 ○○구 ○○동 00 - 00

소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 정지열

사회복지법인 ( 변경 전 상호 : 사회복지법인 ■■■■■■ )

서울 ○○구 ○○동 00 - 00

대표이사 이●●

소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 김영규, 이충명

서울남부지방법원 2008. 12. 11. 선고 2008가합18360 판결

2009. 9. 18 .

2009. 10. 30 .

1. 피고의 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고는 원고에게 105, 394, 000원과 이에 대하여 2008. 12. 11. 부터 다 갚는 날까지 연

20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다 .

1. 인정사실

가. 전◎◎의 양녀인 원고는 전◎◎이 1999. 11. 1. 사망한 후 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 2001. 6. 1. 서울 ▼▼구 ▼▼동 ▼▼▼ - ▼▼대 1099. 8㎡ ( 이하 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ) 중 1099. 8분의 412 지분 ( 이하 ' 이 사건 지분 ' 이라 한다 ) 에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 .

나. 원고는 2005. 1. 14. 김 ▼ ▼ 에게 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다 .

다. 피고는 이 사건 부동산 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 1099. 8분의 687. 8 지분에 대한 소유권자이다 .

라. 이 사건 부동산 지상에는 피고 소유의 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 이 존재하고 있다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 청구원인에 대한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원 · 피고의 공유인 이 사건 부동산 지상에 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 부동산 전부를 점유 · 사용하고 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 이 사건 지분의 사용이익 상당의 이득을 얻고 , 원고에게 동액 상당의 손해를 가하고 있다 .

나아가 임료 상당 부당이득금에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 제1심 법원의 임료감정촉탁에 따른 감정인 김●●의 임료감정결과에 의하면, 원고가 상속재산의 분할로 인하여 상속개시일인 1999. 11. 1. 이 사건 지분의 소유권을 취득한 때부터 김▼ ▼에게 이 사건 지분의 소유권을 이전하기 전날인 2005. 1. 13. 까지의 기간 동안 이 사건 지분에 대한 임료 상당액의 합계는 105, 394, 00원인 사실이 인정된다 .

따라서, 피고는 원고에게 위 임료 상당 부당이득금 105, 394, 000원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제1심 판결 선고일인 2008. 12. 11. 부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 사인증여 주장에 관한 판단 ( 1 ) 피고는 " 이 사건 지분의 종전 소유자이던 전◎◎의 1999. 9. 4. 자 자필증서에 의한 유언 ( 이하 ' 이 사건 유언 ' 이라 한다 ) 이 민법에서 정한 유언으로서 효력이 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 유언서에는 전◎◎이 사망하는 경우 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용이 포함되어 있고, 전◎◎이 이 사건 유언서 작성 당시 피고의 이사장이었으므로, 전◎◎이 피고의 대표자로서 위 증여의사표시에 대해 승낙하였거나 승낙한 것으로 볼 수 있다. 따라서, 전◎◎과 피고 사이에는 유효한 사인증여계약 이 성립하였다고 할 것이고, 피고는 민법 제562조, 제1079조에 의하여 ◎◎◎의 사망

시점으로부터 목적물의 과실취득권을 가지므로, 원고의 이 사건 지분에 대한 사용료 상당 부당이득금 청구는 부당하다. " 고 주장한다 .

그러나 이 사건 유언서 ( 을 제3호증 ) 에 망 전◎◎이 피고의 대표자로서 위 증여의 의사표시에 대해 승낙하였다고 볼 아무런 기재가 없고, 망 전◎◎의 피고에 대한 일방적인 증여의 의사표시만이 기재되어 있는 점, 이 사건 유언서 원본을 피고가 아닌 안♤♤이 현재까지 보관하고 있는 점, 피고가 이 사건 유언 이후 이 사건 지분의 수증자로서 어떠한 행위도 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 당심 증인 조의 일부 증언은 믿지 아니하고, 이 사건 유언서 작성 무렵 피고의 이사장이 망 전◎◎이었다는 사실과 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제13호증, 을 제32호증의 1, 2의 각 기재만으로는 ' 망 전◎◎이 개인으로서 한 이 사건 지분에 대한 사인증여 ( 또는 증여 ) 로서 청약의 의사표시 ' 에 대하여 피고 또는 피고의 대표자로서 망 전◎◎이 승낙의 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . ( 2 ) 피고는 " 망 전◎◎이 이 사건 유언서를 작성하여 피고의 재산관리 업무를 맡아 처리하여 오던 안♤♤에게 교부하여 안♤♤이 이를 수령함으로써 외부에서 인식 가능하도록 하였는바, 이는 망 전◎◎이 피고의 대표자로서 승낙의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 또, 안♤♤은 그 후 이 사건 지분의 증여 사실을 피고의 이사들에게 알렸다. 따라서, 이 사건 지분에 대한 사인증여계약은 성립하였다. " 고 주장한다 .

그러나 을 제14, 15호증, 을 제33호증의 6의 각 일부 기재와 당심 증인 조 & & 의 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제14호증, 을 제3, 30호증, 을 제33호증의 1 내지 5 , 을 제37호증의 각 기재만으로는 안♤♤이 이 사건 유언서 작성 당시 피고의 재산관리 업무를 맡아 처리하여 왔고, 망 전◎◎이 이 사건 유언서를 작성하여 안♤♤에게 교부하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 그렇지 않다 하더라도 안♤♤에게 피고의 대표권 또는 대리권을 인정할 증거가 없는 이상, 망 전◎◎이 안♤♤에게 이 사건 유언서를 교부하였다고 하여 ' 망 전◎◎이 개인으로서 한 이 사건 지분에 대한 사인증여 ( 또는 증여 ) 로서 청약의 의사표시 ' 에 대하여 피고의 대표자로서 승낙의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다 .

( 3 ) 따라서, 망 전◎◎과 피고 사이에 이 사건 지분에 대한 사인증여계약이 성립되었다는 피고의 주장은 옳지 않다 .

나. 신의칙 위반 주장에 관한 판단

피고는 " 원고가 관련 민사사건 ( 안♤♤ 및 전씨 ▷▷▷파 종친회를 상대로 한 소송 ) 에서 이 사건 지분이 피고에게 증여된 사실이 있음을 주장하여 관련 민사사건에서 이 사건 지분이 피고에게 증여된 사실이 인정되었는데, 그 후 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 지분이 피고에게 증여된 사실을 부인하는 것은 신의칙에 위반된다 " 고 주장한다 .

그러나 을 제2호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 관련 민사사건에서 ' 이 사건 지분이 망 전◎으로부터 피고에게 유효하게 증여되었다 ' 는 주장을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 위 증거들에 의하면, 안♤♤이 원고에 대한 이 사건 지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 서울남부지방법원 200카합◎◎◎호로 이 사건 지분에 대하여 처분금지가처분을 신청하였고 , 위 법원이 2000. 3. 25. 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 한 사실, 이에 원고가 위 법원 200카합◎◎◎◎호로 위 가처분결정에 대한 이의신청을 한 사실 , 한편, 전씨 ▷▷▷파 종친회가 원고를 상대로 서울남부지방법원 20①①가합 ◈호로 이 사건 지분에 관하여 1994. 6. 13. 자 공정증서에 의한 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하는 소송을 제기한 사실, 원고는 위 가처분이의 및 소유권이전등기 사건에서 ' 위 공정증서에 의한 유증은 이 사건 유언에 의하여 철회되었다 ' 고 주장하였고, 위 법원들은 원고의 위 주장을 받아들여 위 가처분결정을 취소하고 가처분신청을 기각하였으며, 전씨 ▷▷▷파 종친회의 위 소유권이전등기절차 이행청구를 기각한 사실이 인정된다. 그런데 원고의 위와 같은 위 공정증서에 의한 유증의 철회 주장사실만으로는 원고가 이 사건 소송에서 ' 이 사건 유언에 의하여 인정되는 사인증여 ( 또는 증여 ) 로서 청약의 의사표시에 대하여 피고의 승낙의 의사표시가 없어 이 사건 지분에 대한 사인증여 ( 또는 증여 ) 계약은 성립되지 않았다 ' 고 주장한다고 하여 신의칙에 위반된다고 할 수 없다. ( 실제로 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 유언이 적법한 효력은 없지만 이 사건 유언서가 작성됨으로써 위 공정증서에 의한 유증은 철회되었다고 판단된다. )

따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다 .

다. 과실취득권자가 전씨 ▷▷▷파 종친회라는 주장에 관한 판단

피고는 " 이 사건 유언서가 방식에 흠이 있어 유언으로서 효력이 없고, 사인증여의 효력도 발생하지 않는다면, 망 전◎◎의 ◈◈전씨 ▷▷▷파 종친회에 대한 1994. 6 .

13. 자 공정증서에 의한 유언은 이 사건 유언에 의하여 철회되지 아니하여 유효하다 할 것이므로, 이 사건 지분의 과실취득권자는 전씨 ▷▷▷파 종친회이다. 한편, 외 전씨 ▷▷▷파 종친회는 2000. 3. 6. 위 공정증서에 의해 유증 받은 재산을 모두 피고에게 양도하였다. 따라서, 피고는 전씨 ▷▷▷파 종친회를 대위하여 망 전◎◎을 상속한 원고에게 이 사건 지분의 과실취득권을 주장할 수 있는 지위에 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 부당하다. " 고 주장한다 .

그런데 유언의 철회는 민법이 정한 유언의 방식에 의할 필요가 없이 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되면 되고, 여기서 ' 저촉 ' 이라 함은 전의 유언을 실효시키지 않고서는 유언 후의 생전행위가 유효로 될 수 없음을 가리키되 법률상 또는 물리적인 집행불능만을 뜻하는 것이 아니라 후의 행위가 전의 유언과 양립될 수 없는 취지로 행하여졌음이 명백하면 족하다 ( 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 참조 ). 앞서 본 바와 같이 이 사건 유언이 자필증서의 유언으로서 효력은 없지만 전◎◎이 이 사건 지분을 피고에게 기부한다는 내용의 이 사건 유언서를 작성한 행위는 사인증여 ( 또는 증여 )

로서 청약의 의사표시를 한 것이고, 이러한 의사표시는 위 공정증서에 의한 유언을 실효시킬 의사로 행하여졌음이 명백하다 할 것이므로, 위 공정증서에 의한 유증은 철회되었다고 봄이 상당하다. ( 그 후 이 사건 유언에 대하여 승낙의 의사표시가 없어 사인증여 또는 증여계약이 불성립하였다 하더라도 철회된 위 공정증서에 의한 유증이 다시 유효하게 되지는 않는다. )

그리고 갑 제5호증의 기재에 의하면, 전씨 ▷▷▷파 종친회가 서울남부지방법원 20▷▷가합▷▷▷▷, 20▷▷가합▷▷▷▷▷ ( 반소 ) 호로 당시 이 사건 지분의 상속인들인 원고와 김◈◈을 상대로 이 사건 지분에 관하여 위 공정증서에 의한 유증을 원인으로 소유권이전등기절차 이행을 청구하였으나 위 법원이 전씨 ▷▷▷파 종친회의 청구를 기각한 사실, 이에 전씨 ▷▷▷파 종친회는 서울고등법원 200④나 2, 20♠♠나♠♠♠♠♠ ( 반소 ) 호로 항소하였고, 그 항소심 절차에서 2003. 7. 4. 외 전씨 ▷▷▷파 종친회가 원고와 김에 대한 청구를 포기하는 것으로 화해가 성립된 사실이 인정된다 .

따라서, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 옳지 않다 .

라. 일부 변제 주장에 관한 판단

피고는 " 원고가 제1심 판결의 가집행에 의하여 피고의 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 실행하여 76, 982, 105원을 추심하였으므로, 원고의 이 사건 부당이득금 반환채권은 위 금액 범위 내에서 변제되어 소멸되었다 " 고 주장한다 .

그러나 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안 판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않는다 ( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결 참조 ) .

따라서, 피고의 위 주장도 옳지 않다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 정당하여 그 이행을 명할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 조희대

판사박성규

판사 김명섭