피고인

검사

김유나(기소), 국원(공판)

청주지방법원 2013. 6. 14. 선고 2013고단449 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해)

형법 제156조 의 해석상 자기무고의 단독정범은 성립하지 아니한다고 하더라도 무고죄의 주된 보호법익이 국가의 형사사법권의 적정한 행사인 점, 피고인의 행위가담 정도에 따라 공동정범, 교사범, 방조범의 성부가 결정되어야 할 것인 점 등을 고려하면, 공소외 1, 공소외 2의 허위 사실 신고를 승낙하였을 뿐만 아니라 스스로 수사기관에 출석하여 허위사실을 자백하는 진술을 한 피고인에 대하여는 무고죄의 공동정범을 인정하는 것이 타당하다.

2. 판단

가. 주위적 공소사실의 요지

공소외 1, 공소외 2는 부부였던 사이이고, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 친구 사이이다.

공소외 1은 피고인으로부터 신용불량 문제 때문에 그의 명의로 사업자등록을 할 수 없으니 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 피고인으로 하여금 2009. 5. 4. △△기업이라는 상호로 건설업의 사업자등록을 하게 하였다.

그 후 명의대여자에 불과한 공소외 1에게 위 △△기업의 영업에 대한 부가세가 계속 부과되자, 공소외 1, 공소외 2, 피고인은 2009. 12. 4. 21:10경 청주시 상당구 (주소 생략)에 있는 공소외 2 운영의 □□□□ 치킨집에 모여 사업자등록을 피고인 명의로 변경하기 위한 수단으로 공소외 1이 피고인을 사문서위조 등으로 허위 고소하기로 하고, 공소외 1, 공소외 2, 피고인이 수사기관에서 조사를 받을 때 예상되는 질문에 대한 대답을 준비하였다.

공소외 1은 2009. 12. 16. 청주시 상당구 우암동에 있는 청주 ○○경찰서 민원실에서 그곳에 비치되어 있는 고소장 용지에 검정색 필기구를 이용하여 ‘피고소인인 피고인인 고소인 공소외 1의 사업자등록 명의를 임의로 사용하여 도급계약서를 위조하여 다른 업체와 계약을 체결하였으니 처벌하여 달라’는 취지의 고소장을 작성하였다. 그러나 사실은 위와 같이 공소외 1은 피고인에게 명의를 빌려주었으므로 피고인이 공소외 1 명의의 도급계약서를 위조한 사실이 없었다.

그럼에도 불구하고 공소외 1은 위와 같은 내용의 허위 고소장을 작성한 후 즉석에서 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위 고소장을 제출하여 피고인을 무고하였다.

이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 피고인을 무고하였다.

나. 원심의 판단

원심은 주위적 공소사실은 피고인이 본인을 무고하는 내용으로 자기무고에 해당하고, 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결 참조)는 이유로 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 피무고자가 제3자와 함께 자신을 무고하는 행위를 한 경우 피무고자에게 공동정범의 죄책을 지울 수 있는지 여부이다.

2) 관련법리

가) 형법 제156조 의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결 ).

나) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).

3) 판단

살피건대, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적을 구성요건으로 규정하고 있고, 자기무고는 이러한 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 또한 형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한다는 점에서는 단독정범과 구별되지만 공동정범은 스스로 범죄를 행한 자이므로 타인이 정범으로 범하는 범죄에 가담하는데 불과한 교사·방조범과는 달리 그 죄의 정범에 해당한다.

즉, 교사·방조범의 경우는 교사·방조범이 스스로 어떠한 범죄의 구성요건을 충족시키는 행위를 할 것이 요구되지 아니하고, 단지 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것임에 반하여 공동정범은 2인 이상이 기능적 행위지배를 통하여 구성요건적 행위를 공동으로 실현함에 그 의의가 있는 것이고, 따라서 스스로는 범죄의 구성요건을 충족할 수 없어 정범으로서의 죄책을 지울 수 없는 자에게 그 죄의 공동정범으로서의 죄책을 지우기 위하여서는 죄형법정주의의 원칙상 명문의 규정이 있어야 할 것이다.

그런데 무고죄는 일정한 신분의 유무에 따라 그 처벌 여부 및 정도를 달리 하도록 정하고 있는 신분범에 해당하지도 아니하고, 그 주체에도 제한이 없으므로, 구성요건에 해당하지 아니하여 정범으로 처벌되지 아니하는 자기무고에 있어서의 피무고자에게 형법 제33조 를 적용하는 등으로 공동정범의 죄책을 지우는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반하는 결과가 되어 부당하다.

그렇다면 무고죄가 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이기는 하나 자기무고가 무고죄를 구성하지 아니하는 이상 자기무고에 있어서의 피무고자를 제3자와 함께 공동정범으로 처벌할 수 없다고 봄이 죄형법정주의의 원칙에 비추어 타당한바, 피고인에 대하여 무고죄의 공동정범을 인정하지 아니한 원심의 판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

따라서 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.