2009노4572 허위공문서작성 , 허위작성 공문서 행사 , 업무상배임

임○○ ( 56년생 , 남자 ) , 공무원

주거 수원시 권선구

등록기준지 보령시 미산면

피고인 및 검사

손○○

변호사 추이

수원지방법원 2009 . 9 . 11 . 선고 2009고단168 판결

2010 . 5 . 27 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 벌금 7 , 000 , 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다 .

1 . 항소이유의 요지

가 . 검사

( 1 ) 법리오해

이 사건 준공검사조서는 공문서이므로 허위인 사실을 알면서도 이 사건 준공검 사조서의 공람란에 서명하여 상급자의 결재를 받고 사무실에 비치한 피고인의 행위는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당함에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 허위공문서작성죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 .

( 2 ) 양형부당

원심의 형 ( 벌금 400만 원 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

나 . 피고인

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 직권판단 ,

검사 및 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 , 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 허위공문서작성 및 허위작성 공문서 행사의 점에 대하여 적 용법조에 ' 형법 제34조 제1항 ' 을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 , 이 점에서 원심판결 중 무 죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

나 . 법리오해 주장에 대한 판단

다만 , 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법 원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다 .

( 1 ) 원심의 판단

원심은 , 이 사건 준공검사조서를 작성한 A 등은 공무원이 아닌 사인일 뿐이고 , 이 사건 준공검사조서 또한 작성주체가 사인이므로 사문서에 해당하고 , 이 사건 준공 검사조서가 첨부된 검사결과보고서에 피고인이 공람 · 결재의 서명을 한 사정만으로 피 고인을 이 사건 준공검사조서의 작성자라고 평가하기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소 사실에 대하여 무죄를 선고하였다 .

( 2 ) 이 법원의 판단

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제17조 제1항 , 제2항 , 같은 법 시행규칙 제67조에 의하면 , 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대방에 의 하여 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료되면 이를 직접 검사하거나 소속 공무원 등 에게 위임하여 검사하되 , 책임감리 대상 공사계약 또는 검사에 전문적 지식이나 기술 이 필요한 계약인 경우에는 전문기관에 위임하여 이를 검사하게 할 수 있고 , 이에 따 라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 하며 , 지방자치단체의 장 또는 계약담당 자가 그 검사를 전문기관으로 하여금 수행하게 하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보 받아 이를 확인하도록 되어 있는바 , 이러한 규정 내용에 비추어 , 지방자치단체를 당사 자로 하는 계약의 이행완료에 관한 검사는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자의 직무 권한에 속하는 사항으로서 이를 전문기관에 위임하여 수행하게 한다고 하여 그 직무 소관이 달라지는 것은 아니고 다만 이때에는 전문기관으로부터 검사결과를 문서로 통 보받아 확인하는 방법으로 그 직무를 집행하게 되는 것이므로 , 지방자치단체의 장 또 는 계약담당자가 그 검사를 위임받아 수행한 전문기관으로부터 검사결과를 검사조서로 작성 · 보고받고 이를 확인하여 승인하는 의미로 검사조서에 결재하였다면 그와 같이 결재된 검사조서는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 허위공문서작성죄의 객체인 공문서에 해당한다 .

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 화성시의 자생식물원 조성 사업과 관련하여 그 산하 농업기술센터가 발주처로서 인천지방조달청을 통하여 B 등과 이 사건 공사의 도급계약 ( 이하 ' 이 사건 공사계약 ' 이라 한다 ) 을 , C과 그 전면책임감리에 관한 기술용역계약 ( 이하 ' 이 사건 감리계약 ' 이라 한다 ) 을 체결한 다음 위 각 계약의 이 행에 관한 사무를 관장한 사실 , 농업기술센터는 이 사건 공사 중 1차분 공사에 대한 준 공검사원이 B로부터 접수되자 이 사건 감리계약에 따라 C에게 그 준공검사를 위임하여 수행하게 한 사실 , 그런데 C의 책임감리원으로 그 준공검사 업무를 담당한 A과 농업기 술센터 소속 담당공무원으로 그 준공검사에 입회한 파고인은 1차분 공사가 아직 완료되 지 않은 사실을 확인하였음에도 이를 준공된 것으로 처리하기로 하였고 , 이에 따라 A이 그 공사가 완료된 것처럼 허위 내용의 이 사건 준공검사조서를 작성한 다음 이를 C 명 의로 작성한 이 사건 검사결과보고서에 첨부하여 농업기술센터에 제출한 사실 , 이를 접 수한 농업기술센터에서는 이 사건 검사결과보고서에 공람 · 결재란과 전결란을 만든 다 음 담당계장인 피고인과 담당과장 D이 공람 · 결재란에 차례로 서명하고 이어 그 허위 의 정을 모르는 소장 E가 전결란에 최종 서명함으로써 그 준공검사결과를 승인한 사실 , 한편 그 준공검사결과의 내용은 이 사건 검사결과보고서에는 전혀 기재되지 않고 그 첨 부문서인 이 사건 준공검사조서에만 포함되어 있었던 사실을 인정할 수 있다 .

이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 위 법률의 관련규정에 비추어 살펴보면 , 농 업기술센터는 위 법률이 적용되는 이 사건 도급계약의 계약담당자로서 그 적절한 이행

을 확보하기 위하여 전문기관인 C과 이 사건 감리계약을 체결한 다음 이에 기하여 그 소관 직무인 1차 준공검사를 C에게 위임하여 수행하게 하고 이에 따라 C이 이 사건 준공검사조서로 작성 · 보고한 준공검사결과를 그 전결권자인 소장의 결재를 통하여 승 인하였던 것이므로 ( 위 결재는 형식상 이 사건 검사결과보고서에 이루어졌지만 실질적 으로는 그 첨부문서로서 준공검사결과를 담고 있는 이 사건 준공검사조서에 대한 것이 라고 보아야 한다 ) , 결국 위와 같이 결재된 이 사건 준공검사조서는 농업기술센터의 소 장이 그 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다 .

그리고 , 위와 같은 결재로써 공문서가 되는 이 사건 준공검사조서의 경우 직무 상 그 작성권한이 있는 농업기술센터 소장만이 허위공문서작성죄의 주체가 되고 그 직 무를 보조하는 지위에 있는 공무원인 피고인은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하 나 , 피고인은 A과 공모하여 그로 하여금 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성 · 제출하 게 하고 그에 관하여 준공검사에 입회한 담당자로서 그 진정성을 확인한다는 의미로 결재한 다음 담당과장을 통해 그 허위의 정을 모르는 소장에게 이를 제출하여 결재하 게 함으로써 이 사건 준공검사조서를 허위의 공문서로 완성하고 허위작성된 위 준공검 사조서가 비치되게 하였던 것이므로 , 피고인은 허위공문서작성죄 및 허위작성 공문서행 사죄의 간접정범으로서 죄책을 지게 되는 것이다 .

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 허위공문서작성죄의 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원심판결에는 위와 같은 파기 사유가 있으므로 , 검사의 양형부당 주장 및 피고인의 항소이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 , 원심판결의 범죄사실 제 7행 다음에 다음과 같은 내용을 추가하고 , 제8행의 ' 피고인은 ' 을 ' 2 . 피고인은 ' 으로 고 치며 , 증거의 요지란에 ' 1 . 피고인의 당심 법정진술 ' , ' 1 . 피고인 및 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 ' , ' 1 . 자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고 사본 ( 첨부서 류 포함 ) ' 을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 , 형사소송법 제 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

다음

1 . 피고인과 책임감리원 A은 사실은 위 자생식물원공사와 관련하여 1차 준공검사조서 작성일인 2007 . 12 . 10 . 경까지 1차 공사와 관련한 수목이 예정대로 납품되지 못하였을 뿐 아니라 기타 조경공사도 완공되지 않은 사실에 대하여 알고 있었다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 A과 공모하여 2007 . 12 . 10 . 화성시 팔탄면 □□리 000 - 00 소재 화성시 자생식물원 조성 공사 현장사무실에서 A은 마치 1차분 공사가 완 공된 것처럼 ' 공사명 : 자생화식물원 조성공사 ( 조경공사 , 1차분 ) , 2007 . 11 . 30 . 준공 , 위 공사 준공검사 ( 1차분 ) 의 명을 받아 2007 . 12 . 10 . 검사한 결과 공사설계도서 및 기 타 약정대로 어김없이 준공하였음을 인정함 . 단 , 수중지하 및 구조물내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 별지 감리조서에 의거함 . 2007 . 12 . 10 . ' 이라고 기재하여 준공검 사조서를 작성하였다 . 그리고 이를 감리업체인 주식회사 C 대표이사 F 명의로 ' 수신 : 농업기술센터 소장 , 참조 : 농업자원과장 , 제목 : 자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고 ' 기안문서에 첨부하여 2007 . 12 . 13 . 화성시 농업기술센터 담당자인 G을 통하여 피고인에게 제출하였고 , 피고인은 1차분 조경공사가 완료되지 않았다는 사실을 알고 있었음에도 마치 완료된 것처럼 위 준공검사조서를 접수한 후 서명한 후 담당과 장을 통해 그 정을 모르는 소장에게 결재를 받아 사무실에 비치하였다 .

이로써 피고인은 A과 공모하여 행사할 목적으로 감리용역 대행업무와 관련 공무상 작성 또는 시행되는 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성하고 , 이를 행사하였다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제227조 , 제34조 제1항 , 제31조 제1항 , 제30조 ( 허위공문서작성의 점 , 벌금형

선택 ) , 형법 제229조 , 제227조 , 제34조 제1항 , 제31조 제1항 , 제30조 ( 허위작성공문서

행사의 점 , 벌금형 선택 ) , 형법 제356조 , 제355조 제2항 ( 업무상배임의 점 , 벌금형 선

택 )

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

양형의 이유

자생식물원 공사 담당 공무원인 피고인이 책임감리원과 공모하여 공사가 완료되지 아니하였음에도 완료된 것처럼 히위의 준공검사조서를 작성하여 행사하고 , 규격에 미 달하는 관급자재를 납품받아 피해자 대한민국에게 2 , 415 , 000원의 손해를 가한 이 사건 각 범행의 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점 , 한편 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성 하고 있고 30여 년에 걸쳐 공무원으로서 성실히 근무하여 왔고 다른 종류의 범죄로 받 은 은 3회의 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없는 점 , 그 밖에 피고인의 연령 , 성행 , 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고하 기로 한다 .

재판장 판사 김경호

판사 조현락

판사 강정 연