2014노1939 , 3096 ( 병합 ) 향토예비군설치법 위반

쌍방

김경완 , 국상우 , 김태은 ( 기소 ) , 김진웅 , 이상용 ( 각 검사직무대리 ,

기소 ) , 최수경 ( 공판 )

1 . 대전지방법원 2014 . 6 . 25 . 선고 2014고정203 , 259 , 543 ( 각 병

합 ) 판결

2 . 대전지방법원 2014 . 10 . 8 . 선고 2014고정1219 , 2014고단2752

( 병합 ) 판결

2015 . 4 . 16 .

원심판결들을 모두 파기한다 .

피고인을 벌금 500 , 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다 .

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

1 . 항소이유의 요지

가 . 피고인

1 ) 법리오해

피고인은 여호와의 증인 신도로서 그 종교적 양심에 따라 예비군훈련을 거부한 것인바 , 이는 헌법에 보장된 양심의 자유에 따른 것이므로 피고인의 훈련거부행위에는 향토예비군설치법 ( 2014 . 10 . 15 . 법률 제12791호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 향토예 비군설치법 ' 이라 한다 ) 제15조 제9항 제1호 소정의 ' 정당한 사유 ' 에 해당하는 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고 , 양심적 병 역거부자가 일단 예비군복무에 대한 거부 의사를 명백하게 밝힌 이상 최초의 거부행위 이후의 거부는 기존 위반행위와 별개의 것이 아니어서 일죄를 구성할 뿐인데도 이를 수죄로 의율하여 경합범으로 처벌한 원심판결은 이중처벌금지의 원칙에 될 뿐 아니라 , 죄수판단에 관한 법리오해의 위법이 있다 .

2 ) 양형부당

원심 각 형량 ( 제1 원심판결 : 벌금 20만 원 , 제2 원심판결 : 벌금 50만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나 . 검사 ( 제2 원심판결에 대한 양형부당 )

원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 직권판단

당심법원은 피고인에 대한 원심판결들의 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결 정하였고 , 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제1항에 따라 단일한 형을 선고하여야 하므로 , 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다 .

다만 , 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 당 심의 판단대상이 되므로 , 이에 관하여 살펴보기로 한다 .

나 . 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

1 ) 정당한 사유 주장에 관한 판단

가 ) 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하 게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루 어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로 , 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 한다 . 그 런데 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고 , 이와 같은 병 역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간 으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다 . 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국 민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고 , 피고인의 양 심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으므로 그 결과 , 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다 ( 대법원 2009 . 10 . 15 . 선고 2009도7120 판결 등 참조 ) .

또한 , 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 ( 헌법 제10조 후문 ) , 헌법 제19조 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 대안을 제시함으로 써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으나 , 남북한 사이에 평화공존관계가 정착 되고 , 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합 이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는 대 체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다는 등의 사유로 헌법재판소는 양심적 예비군 훈련 거부자를 처벌하는 규정인 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한 다는 결정을 하였다 [ 헌법재판소 2011 . 8 . 30 . 선고 2007헌가12 , 2009헌바103 ( 병합 ) 결 정 등 참조 ) .

나 ) 한편 , ' 시민적 · 정치적 권리에 관한 국제규약 ' 제18조는 " ① 모든 사람은 사상 , 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다 . 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 , 공적 또는 사적으로 예배 , 의식 , 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다 . ② 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다 . ③ 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는 , 법률에 규정되고 공공의 안전 , 질서 , 공중보건 , 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호 하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다 . " 라고 규정하고 있으나 , 위 조항은 우리 헌법 제19조 양심의 자유 , 제20조 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위 와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 향토예비군설치법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없 고 , 국제연합 자유권규약위원회가 우리 정부에 대하여 이 사건 법률조항으로 종교적 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 것이 위 규약 제18조 제1항을 위반하는 것이므로 종교적 양심에 따른 병역거부자에게 보상을 포함하여 유효한 구제조치를 제공하고 유 사한 침해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취할 의무가 있다는 내용의 권고안을 제 시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다 ( 대법원 2011 . 10 . 13 . 선고 2008도7651 판결 등 참조 ) .

다 ) 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부하는 것이 구 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호의 ' 정당한 사유 ' 가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로 , 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다 .

2 ) 이중처벌금지의 원칙 위배 및 죄수의 주장 관한 판단

가 ) 헌법 제13조 제1항은 ' 이중처벌금지의 원칙 ' 을 규정하고 있는바 , 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ' 일사부재리의 원 칙 ' 이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서 , 동일한 범죄행위에 대하여 국 가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 , 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다 .

나 ) 그러나 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ' 예비군복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위 ' 가 아니라 ' 정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비 군 훈련에 불응한 행위 ' 라 할 것이므로 , 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 유죄의 판 결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가 능하다고 보아야 할 것이고 [ 헌법재판소 2011 . 8 . 30 . 선고 2007헌가12 , 2009헌바103 ( 병 합 ) 결정 참조 ] , 훈련소집통지에 응하지 아니함으로써 성립하는 이러한 향토예비군설치 법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하는 실체적 경합 관계에 있다 할 것이다 ( 대법원 2007 . 12 . 14 . 선고 2007도7463 판결 등 참조 ) .

다 ) 따라서 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 유죄판결이 확정된 바 있다고 하더라도 그 후 다시 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 범행 을 저지른 이상 이를 처벌하는 것 이를 처벌하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위반된 다거나 죄수판단에 관한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 , 피고인의 이 부분 법리오해 주장 역시 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 피고인의 법리오해 주장은 이유 없으나 , 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인 및 제2 원심판결에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다 시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결들 각 해당란 기재와 같으 므로 , 형사소송법 제369조에 의하여 모두 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호 , 제6조 제1항 , 각 벌금형 선택

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1 . 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀고 , 향후에도 같은 사유로 향토예비군소집훈련에 불응할 것으로 보이는 점 , 우리나라의 안 보상황을 고려한 병역의무의 중대성과 다른 병역의무 이행자와의 형평성 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 가볍다고 볼 수 없는 점 등 불리한 정상이다 .

그러나 피고인에게 이 사건과 같은 향토예비군소집훈련 불응으로 인한 범행 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 , 피고인은 3년 10개월간 방위산업체에 근무하며 복무 의무를 이행하고 난 후 여호와의 증인을 믿게 되면서 종교적 신념에 따라 이 사건 범 행에 이르게 된 것으로 , 그 동기 및 경위에 참작할 사정이 있는 점 및 그 밖에 피고인 의 나이 , 성행 , 생활환경 , 이 사건 각 범행의 수단과 결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 이태영

판사 계훈영

판사 조장환