2019구합5025 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획 인가

처분 취소

A 외 20명 [별지 1 원고들 명단 기재는 생략]

원고들 소송대리인 변호사 **

울산광역시 남구청장

소송대리인 변호사 $$

2019. 5. 23.

2019. 7. 11.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2018. 10. 18. ○○지역주택조합에 대하여 한 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획 인가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. ○○지역주택조합은 울산 남구 □□동 462-1 일원에 공동주택을 건설하는 사업을 하기 위하여 설립되어 피고로부터 주택조합 설립인가를 받은 조합이다.

나. 00 지역주택조합과 ●●● 주식회사(이하 '이 사건 공동사업주체'라 한다)는 2017. 11. 16. 울산광역시장으로부터 울산 남구 □□동 462-1 외 249필지(대지면적 33,702㎡)에 848세대의 공동주택(이하 '이 사건 공동주택'이라고 한다)을 건설하는 사업에 대하여 주택법 제15조에 따른 주택건설사업계획승인(이하 '이 사건 승인처분'이라고 한다)을 받았다.

다. 울산광역시장은 2017. 11. 23. 울산광역시 고시 제2017-206호로 이 사건 승인처분의 내역과 주택법 제19조 제1항 제5호에 따라 의제된 도시관리계획(지구단위계획)결정의 내용 및 지형도면을 고시하였는데, 위 고시 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

라. 피고는 이 사건 승인처분을 하면서 여러 조건을 두었는데, 이 사건과 관련된 조건은 다음과 같다.

마. 위 고시에 기재된 '토지의 조서 및 그 외의 권리에 관한 사항'에는 위 "중로 3-416" 도로의 예정부지에 원고 A 소유의 토지가, 위 "소로 1-133" 도로의 예정부지에 원고 B 소유의 토지가, 위 "중로 1-342" 도로의 예정부지에 나머지 원고들 소유의 토지가 각 포함되어 있다(이하 위 도로들을 통틀어 '이 사건 도로'라고 한다).

바. ○○지역주택조합은 2018. 2. 19. 이 사건 승인처분의 승인 조건대로 위와 같이 고시된 도시계획시설에 관하여 사업시행자 지정 및 실시계획인가를 신청하였다. 피고는 2018. 10. 18. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라고 한다) 제86조, 제88조에 따라 ①0 지역주택조합에게 도시계획시설(중로 1-342호선 외 3개노선, 소공원, 이하 '이 사건 도시계획시설'이라고 한다)사업에 대한 사업시행자 지정 및 실시계획을 인가하는 처분을 하고(이하 통틀어 '이 사건 처분'이라고 한다), 같은 날 울산광 역시 남구 고시 제2018-200호로 이 사건 처분의 구체적 내용과 '수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 소재지 · 지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권 외의 권리의 명세 및 소유자·권리자의 성명·주소'를 고시하였다. 위 고시에 따르면, 이 사건 도로가 모두 이 사건 도시계획시설에 포함되었고, 그에 따라 이 사건 도로 예정부지에 포함된 원고들 소유의 토지는 이 사건 도시계획시설사업을 위하여 수용할 토지에 포함되었으며, 이 사건 도시계획시설은 모두 준공 후 해당 시설 관리청에 무상귀속될 것이 예정되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 7 내지 13호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 행정의 법률적합성 위반 주장

가) 이 사건 처분은 민간주택건설업자인 ○○지역주택조합에게 이 사건 공동주택 건설사업을 위하여 사업대상 부지에 포함된 토지의 수용을 허용하는 것으로서, 국민주택을 건설하기 위한 토지수용의 주체를 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 및 지방공사에 한정한 주택법 제24조 제2항의 규정에 위반하여 위법하다.

나) 주택법은 제19조 제1항에서 주택건설사업계획 승인에 의해 인·허가 등이 의제되는 사항을 한정하고 있고, 위와 같이 의제되는 사항에 국토계획법 제86조에 따른 도시·군계획시설사업시행자의 지정, 같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가는 포함되는 반면 같은 법 제95조의 토지 등의 사용 및 수용에 관한 권한은 포함되지 않는다. 그런데 이 사건 승인처분은 '국토계획법 제86조 및 제88조의 규정에 따른 도시계획시설사업 시행자지정 및 실시계획인가에 대하여 별도 인·허가절차를 이행하여야 한 다'는 조건을 부가하여 주택법 제19조 제1항에 포함된 사항을 제외하는 한편 같은 조항에 포함되지 않은 국토계획법 제95조의 토지 등의 사용 및 수용에 관한 권한은 의제된 것과 같은 효력을 가지도록 하였고, 이 사건 처분은 위 조건을 실현한 것이다. 따라

서 이 사건 처분은 주택법 제19조 제1항의 규정을 위반하여 위법하다.

2) 이 사건 승인처분의 하자 승계 주장

이 사건 처분은 이 사건 승인처분과 결합하여 하나의 법적 효과를 달성 시키는 것으로서 이 사건 승인처분의 하자가 이 사건 처분에 승계된다. 이 사건 승인처분은 '민간주택건설업자인 00 지역주택조합이 이 사건 공동주택 건설 및 위 공동주택 건설허가에 필요한 도시계획시설(도로)을 갖추기 위해 도시계획시설사업의 부지를 수용한 다'는 법률적으로 허용되지 않는 성취 불가능한 조건을 부가하여 취소될 수밖에 없는 바, 이 사건 처분 역시 이 사건 승인처분의 하자를 원인으로 하여 취소되어야 한다.

3) 재량권 일탈·남용 주장

이 사건 공동주택의 건설은 기본적으로 사업의 공공성이 결여되어 있고, 이 사건 공동주택의 진입로가 될 이 사건 도로는 다른 대체부지에 얼마든지 설치될 수 있음에도 단지 사업의 편의성과 수익성을 위하여 원고들의 토지를 수용하여 도로를 설치하기 위한 이 사건 처분이 이루어진 것인바, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관련 법령

[별지 2] 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 행정의 법률적합성 위반 주장

가) 주택법 제24조 제2항 위반 주장

주택법은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설·공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 한다(주택법 제1조). 국토계획법은 국토의 이용 · 개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다(국토계획법 제1조), 주택법과 국토계획법은 입법 목적과 규율 대상이 다르다. 주택법 제24조 제1항, 제2항은 주택건설사업을 하는 사업주체 중 국가 · 지방자치단체 · 한국토지주택공사 및 지방공사에 한하여 국민주택을 건설하기 위하여 토지 등을 수용할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 국토계획법 제86조 제7항 제3호, 같은 법 시행령 제96조 제4항 제3호는 '국토계획법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자'는 국가·지방자치단체 · 공공기관이 아니어도 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받을 수 있다고 정하고 있고, 국토계획법 제95조 제1항은 도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있다고 정하고 있다.

국민주택건설사업을 하는 사업주체가 주택법 제24조 제2항, 제1항에서 정한 토지 등의 수용 주체에는 해당하지 않더라도, 국토계획법 제86조 제7항 제3호, 같은 법 시행령 제96조 제4항 제3호의 요건을 갖추어 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으면 도시·군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있고, 국가 · 지방자치단체 · 한국토지주택공사 및 지방공사가 아닌 주택건설사업의 사업주체는 주택법 제24조 제2항, 제1항에 의해 어떠한 법률에 의해서도 제3자의 토지 등을 수용할 수 없게 된다고 할 것은 아니다.

이 사건에 관하여 보면, ○○지역주택조합은 도시계획시설인 이 사건 도로를 준공 후 해당시설 관리청에 무상귀속시킬 것을 예정하고 이 사건 처분으로써 도시계획시설사업의 시행자로 지정된 것임은 앞서 본 바와 같은바, ○○지역주택조합이 국토계획법 제86조에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정됨으로써 원고들 소유의 토지 등을 수용할 수 있게 된 것이 주택법 제24조 제2항에 위반하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 주택법 제19조 제1항 위반 주장

주택법 제19조 제1항에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 승인처분의 요건으로 하고 있지는 않다. 따라서 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결 등 참조).

원고들의 이 부분 주장은, 주택법 제19조가 정한 다른 법률에 따른 인가·허가 등의 의제는 '강제의제'로서 그 강제의제를 피하는 것이 허용되지 않는바, 이 사건 승인처분이 주택법 제19조 제1항 제5호에 포함된 '도시계획법 제86조에 다른 도시·군 계획시설사업시행자의 지정'은 의제되지 않는 것으로 하여 피고로부터 별도로 지정받도록 한 것은 주택법 제19조의 제1항의 강제의제를 회피·탈법하는 것으로서 위법하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 위 주택건설사업계획 승인권자가 주택법 제19조 제1항에서 정한 모든 인가·허가 등이 의제되도록 할 의무를 부담하는 것은 아니다.

또한 원고들은 실질적으로 이 사건 승인처분에 의해 제19조 제1항에서 열거되지 않은 사항인 '도시·군계획시설사업 시행자의 토지 등 수용 권한'이 의제되는 효과가 발생하고, 이 사건 처분은 그러한 의제효과를 실현하는 것으로서 이 역시 주택건설사업계획 승인처분에 의해 의제되는 사항을 한정한 주택법 제19조 제1항의 제한을 회피·탈법 하는 것으로서 위법하다고도 주장한다. 그러나 위 가)항에서 본 바과 같이 주택법 제19조 제1항에 의하여 의제되는 인가·허가 등에 포함되지 않는다고 하더라도 주택건설사업의 사업주체가 국토계획법 제86조에 근거하여 도시·군계획시설사업 시행자로 지정받고 그러한 지위에서 그 사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있고, 이 사건 승인처분에 의해서 실질적으로 '도시·군계획시설사업 시행자의 토지 등 수용 권한'이 의제되었다거나 이 사건 처분이 그러한 의제효과를 실현하는 것이라고 할 수도 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 이 사건 승인처분의 하자 승계 주장

위 1)의 가)항에서 판단한 바와 같이, ○○지역주택조합은 비록 주택법 제24조 제2항, 제1항에서 정한 토지 등의 수용 주체에는 해당하지 않더라도, 국토계획법 제86조 제7항 제3호, 같은 법 시행령 제96조 제4항 제3호의 요건을 갖추어 도시·군계획시 설사업의 시행자로 지정받으면 도시·군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있고, 실제로 이 사건 처분으로써 이 사건 도로에 관한 도시계획시설사업의 시행자로 지정받았다. 따라서 '민간주택건설업자인 ○○지역주택조합이 이 사건 공동주택 건설 및 위 공동주택 건설허가에 필요한 도시계획시설(도로)을 갖추기 위해 도시계획시설사업의 부지를 수용한다'는 조건이 법률적으로 허용되지 않는 성취 불가능한 조건이라는 전제에 선 원고들의 이 부분 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3) 재량권 일탈·남용 주장

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결 등 참조).

살피건대, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 공동주택 건설사업과 이 사건 도시계획시설사업의 공공성이 결여되어 있다거나, 이 사건 도로를 대신하여 이 사건 공동주택의 진입로로 사용할 수 있는 대체부지가 있음에도 피고가 단지 사업의 편의성과 수익성을 위하여 이 사건 처분을 한 것임을 인정하기 어렵다. 결국 이 사건 도시계획시설사업의 사업시행자를 지정하고 실시계획을 인가하는 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사강경숙

판사이필복

판사목명균