하천법 제70조 에 따른 도지사의 하천공작물설치허가실효통지가 행정처분인지 여부

도지사가 허가조건으로 소정한 기일안에 하천공작물을 준공하지 아니하였음을 이유로 하천법 제70조 의 소정에 따라 하천공작물설치허가가 실효되었음을 통지하는 것을 공작물설치허가가 법률상 당연히 실효되었음을 알려주는 사실의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

행정소송법 제19조 , 하천법 제70조

원고

대한민국

제1심 서울민사지방법원(82가합8504 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고

1. 본안전항변에 대한 판단

피고는 주장하기를 이 사건 하천공작물설치허가실요처분이 당연 무효가 아닌 한 우선 행정소송으로 공사허가실효처분의 취소를 구하지 않고서는 부당이득금반환을 구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 하천법 제70조 는 허가조건으로 지정한 기일안에 준공은 하지 아니한 때에는 하천에 관한 허가는 효력을 상실한다고 규정되어 있고 뒤에 보는 바와 같이 경기도지사는 원고가 지정한 기일안에 하천 공작물을 준공하지 아니하였으므로 하천법 제70조 의 규정에 따라 허가가 당연실효되었음을 1977.8.31. 원고에게 통지한 사실을 인정 할 수 있는바 위 실효통지는 공작물설치허가가 법률상 당연히 실효 되었음을 원고에게 알려주는 사실의 통지에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 부당이득반환청구에 앞서 공사허가실효처분의 취소를 행정소송으로 먼저 제기하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유없다.

피고는 이어서 위 하천공작물설치허가는 원고와 소외 1의 공동명의로 받은 것이므로 위 허가와 그 허가실효처분으로 인하여 발생하는 일체의 권리의무는 원고와 소외 1의 합유라 할 것인데, 원고 단독으로 위 허가실효처분으로 인한 부당이득금반환을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나 이 사건에서 원고는 공작물(제방)설치허가실효처분과 함꼐 원고가 축조해 놓은 제방을 피고가 국유화시켰으니 피고는 국유화된 제방가액의 부당이득을 얻고 있다고 주장하여 부당이득반환을 청구하고 있음이 명백하므로 원고에게 당사자적격이 없다는 위 주장도 이유없다.

2.본안에 대한 판단

소외 사단법인 학사개척사업협회가 1971.10.13. 건설부로부터 겅기 여주군 대신면 보통리 및 여주군 홍천면 양촌리 지선 하천공작물(방수제) 설치허가를 받아 그후 위 허가명의가 소외 2를 거쳐 1976.10.30. 원고앞으로 이전되어 공사가 진행되었으나 위 허가조건으로 정한 준공기간인 1977.8.30.까지 위 공사가 준공되지 아니하여 경기도지사가 1977.8.31. 원고에게 위 허가실효통지를 하고 1978.8.9. 이미 축조된 하천공작물(제방)을 국유화 조치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 주장하기를 위 학사개척사업협회, 원고등 위 허가명의자들은 1972.3.10.부터 위 허가조건으로 정한 준공기간인 1977.8.30.까지 제방공사를 시행하여 63퍼센트 이상의 공정에 이르는 제방을 축조하였으나 위 준공기간내에 준공하지 못한 것은 위 기간중 3차에 걸쳐 홍수가 있어 그때마다 기성제방이 유실되었기 때문이고 원고의 귀책사유로 인한 것아 아니니 원고의 귀책사유로 준공기간내에 준공하지 못하였다는 이유로 위 허가실효처분한 것은 위법이고 피허가자의 귀책사유로 허가를 취소하였을 때에는 피허가자의 부담으로 원상복구하여야 한다는 위 허가조건 12항에 따른 원상복구의무도 없다 할 것인데 원고에게 원상복구의무가 있음을 전제로 피고가 원상복구의무를 면제하고 축조된 제방을 국유화 조치함으로써 피고는 법률상 원인없이 위 기성제방을 소유하게 되어 위 제방축조공사비 상당의 이익을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 가하였으므로 위 공사비 상당의 부당이득금 100,000,000원을 반환할 의무가 있다고 함으로 살피건대,성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(하천공사허가), 갑 제3호증의 1,2(각 판결), 갑 제5허증(하천공사시행에 따른 감독철저공문), 갑 제6호증(공작물설치허가실효에 따른 조치공문), 을 제1호증(하천공사허가), 을 제2호증(준공기간 연기신처원), 을 제3,4호증(각 준공기간 연기허가), 을 제6호증(하천공작물설치허가에 대한 조치), 을 제7호증(하천공작물설치허가실효에 따른 조치), 을 제8호증(하천부지 공작물설치허가), 을 제12호증(소송수행협조요청), 을 제14호증(관보)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언 및 원심법원 및 당원의 현장검증결과 당심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 위 학사개척사업협회가 1971.10.13.위 하천공작물설치허가를 받음에 있어 1972.4.21. 착공하여 1973.10.30. 준공하도록 되어 있었으나 1972.8.경의 홍수로 기성공사의 상당분이 유실된 데다가 재력부족으로 공사가 지연되자 위 학사개척사업협회는 위 허가상의 모든 권리의무를 소외 2에게 양도하였고 소외 2는 1975.4.8. 준공기간을 1976.4.12.까지로 하는 준공기간연장허가를 받아 공사를 시행하다가 역시 자금부족으로 준공을 하지 못하고 위 학사개척사업협회의 회장인 원고에게 사실상 공사를 인계하였는데 원고마저도 공사시행중 자금난에 시달려 1976.7.28. 자금을 가졌다는 소외 1과 함께 위 방수제방공사 및 이에 따른 농경지조성사업을 공동경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 원고는 소외 2명의로 된 위 허가를 원고 및 소외 1의 공동명의로 변경하고 원고는 준공기간연장에 관한 허가를 얻는 등 행정적인 사무를 맡고 기성공사중 유실되고 남은 부분을 원고가 출자한 것으로 하며 소외 1은 준공기간연장허가에 따른 하천법시행규칙 제8조의 2 제3항 소정의 공사비예치금을 비롯한 일체의 소요자금을 조달하여 남은 공사를 완성시키기로 하고 원고와 소외 1의 지분비율을 30:70으로 하기로 약정하고 위 약정에 따라 소외 1은 1976.8.20. 당시 허가명의자인 소외 2명의로 경기도지사의 지시대로 잔여공사비 예치금 62,814,000원을 예치하였고 원고는 소외 2명의로 위 공사의 준공기간연장신청을 하여 1976.9.6. 경기도지사로부터 위 공사의 준공기간을 1977.8.30.까지로 연장한다는 허가를 받고 이어서 1976.10.30. 건설부장관의 인가를 얻어 위 허가명의를 원고와 소외 1의 공동명의로 변경한 사실, 그런데 소외 1이 위 공사비예치금에 사용한 돈은 그의 아들인 소외 5가 소외 한국투자신탁주식회사에 재직하면서 사취 또는 횡령한 돈이었음이 밝혀져서 1976.11.초순경 소외 1이 장물취득죄로 입건, 구속되는 바람에 재력부족으로 위 제방공사도 더이상 진행되지 못한 채 준공기간인 1977.8.30.을 도과하게 되어 그 다음 날짜로 하천법 제70조 제1항 제2호 에 따라 위 공사허가가 당연히 실효되었고 1978.8.9. 피고는 하천법 제35조 제1항 단서에 따라 원고가 원상회복을 할 수 없다고 인정하여 원고에게 원상회복의무를 면제하고 원상회복의무가 면제된 데에는 당해 공작물 또는 기타 물건을 무상으로 국유로 할 수 있다는 하천법 제35조 제3항 의 규정에 따라 피고는 제방을 국유화 조치한 사실 위 공사허가시의 본건 제방의 총연장은 본류 4,688미터로 계획되어 있었으나 축조된 현존제방은 남한강쪽에 842미터, 곡수천 520미터톤으로서 현존제방만으로는 장마시에 급루가 제방이 축조안된 곳으로 집중적으로 흐르게 됨으로써 그 부분에 더 큰 호수피해를 주어 전체적으로 홍수방지의 효과를 거두지 못하므로 피고는 1979.3.5. 건설부고시 제70호로서 하천정비기본계획을 수립 고시함에 있어서 위 현존제방은 이용하지 아니하고 농경지쪽으로 100미

터 후퇴하여 새로운 제방을 설치하기로 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 6의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 비록 위 공사기간중 세차례의 홍수가 있어 그때마다 기존제방중 유실된 부분이 있다고 하더라도 이를 참작하여 관리청이 2차례에 걸쳐 준공기간연장허가를 해줌으로써 준공기간이 당초의 허가조건보다 4년가량이나 연장되었지만 원고등 공사 시행자의 재력부족으로 위 공사가 제대로 진행되지 못함으로써 위 기간내에 준공하지 못한 것이니 원고의 귀책사유가 없다는 주장은 이유없으며 위 허가조건 제12항(원고는 이 조항은 실현불가능한 것으로서 무효라고 주장하나 위 조항은 하천법 제35조 제1항 에 따라 규정한 것으로서 허가취소시의 원상복구가 사회관념상 실현불가능한 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다)에 의하면 피허가자의 귀책사유도 위 공사허가를 취소하였을 때에는 피허가자의 부담으로 원상복구를 하도록 되어 있으니 원고의 부담으로 원상복구를 시킨다면 원고에게 추가부담이 생기므로 이를 고려하여 위 기존제방에 대한 원상회복의무를 면제하고 하천법 제35조 제3항 에 따라 위 기존제방을 국유화 조치한 것으로서 위와 같이 위 기성제방을 국유화한 것은 하천법의 규정에 따른 것이니 피고가 법률상 원인없이 제방축조비상당의 금원을 이득하였다고 볼 수 없다 할 것이다.

그렇다면 피고가 법률상 원인없이 부당이득 하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.