서울행정법원 2017.10.27. 선고 2016구합9152 판결

가. 망 B(이하 '망인'이라 한다)의 장남인 원고는 2013. 2. 21. 국방부장관에게 '망인이 1949. 8. 13.경 강원 인제군 남면 신남리 소재 600고지 전투에 비군인 신분(대한청년단 소속의 강원 홍천군 내촌면 부단장)으로 참전하였다가 전사하였다.'고 주장하면서 망인에 관한 전사확인서 발급신청을 하였다.

나. 국방부장관으로부터 2013. 10. 4. 위 신청에 따른 망인의 전사 여부 심의를 의뢰받은 육군본부는 2014. 3. 25. '전공사망 심사위원회'를 개최하여 망인의 전사 여부를 심의한 결과 전사자로 인정할 자료가 없다는 이유로 기각결정(이하 '기존 결정'이라고 한다)을 하였고, 위 결정은 2014. 4. 3.경 원고에게 통지되었다.

다. 원고는 2016. 8. 19. 국방부 인터넷 홈페이지에 "6. 25, 참전 비군인 전사확인신청서 "라는 제목으로 "① 국방부의 '참전업무처리 훈령'에 따라 육군본부의 '전사처리 심의위원회'에서 결정하여야 할 사망구분을 육군본부의 '전·공사상자 심의위원회'에서 하는 것이 타당한 것인지 여부, ② 육군본부의 기존 결정이 그 소관 위반으로 위법한 경우 전사확인서 발급신청은 어느 기관에 하여야 하는지'에 관한 답변을 요구하는 내용의 민원(접수번호 : C, 이하 '홈페이지 민원'이라고 한다)을 제기하였다.

라. 이에 대하여 육군본부는 2016. 9. 13. 위 다. ① 질의사항에 관하여는 "훈령에 명시된 전사 처리 심의는 육군규정상 육군본부 '전공사망 심사위원회'에서 의결하도록 반영되어 있으므로 육군본부 '전공사망 심사위원회'에서 사망구분을 결정하는 것이 타당함.", ② 질의사항에 관하여는 '기존 결정이 적법하지 않을 경우 최초 심사기관인 육군 본부로 신청 가능함.'이라는 민원회신(이하 '홈페이지 민원회신'이라고 한다)을 하였다1).

마. 한편 원고는 홈페이지 민원과는 별도로 2016. 8.경 피고에게 '기존에 있었던 원고의 국방부장관에 대한 망인에 관한 전사확인서 발급신청은 육군본부의 전공사망 심사위원회의 심의 결과 기각되었다. 그러나 위 심사위원회는 비군인 신분으로 사망한 망인에 대한 전사처리 여부를 심의할 수 없으므로, 해당 권한이 있는 육군본부의 전사처리 심의위원회의 재심사 후 망인에 관한 전사확인서를 발급하여 달라.'는 취지의 전사확인서 발급신청(이하 '이 사건 신청'이라고 한다)을 하였다.

바. 이에 대하여 피고는 2016. 9. 19. 이 사건 신청에 대한 수리를 거부하는 사유의 부기 없이 홈페이지 민원회신의 내용만이 기재된 민원회신서를 동봉하여 이 사건 신청의 내용이 기재된 신청서를 반송함으로써 이 사건 신청에 대한 수리거부처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 취지

피고가 하는 사망구분 및 이를 유족에게 통지하는 행위는 국방부 내부 행정규칙인 '참전업무 처리 훈령' 등에 따라 망인의 사망에 관한 사실관계를 확인해 주는 것에 불과하고 그 자체로 원고에게 어떤 권리를 설정하거나 의무의 부담을 명하는 행위라 할 수 없다. 망인의 국립묘지 안정여부 등은 각 개별 법령에 따라 독자적인 절차와 자료에 의해 결정되는 것이지 피고의 통지에 구속되는 것이 아니다. 따라서 사망구분 및 이를 유족에게 통지하는 행위를 하여줄 것을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 한 이 사건 처분 역시 처분성이 인정되지 아니한다.

또한 이와 같이 보는 이상 이 사건 처분으로써 침해되는 원고의 직접적·구체적 이익은 상정할 수 없으므로 원고에게 이 사건 수리거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익도 없어 원고적격이 인정되지 아니한다.

나. 판단

1) 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서, 취소소송은 처분 등을 대상으로 하는 것인바, 위 법에서 "처분 등"을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있으므로, 행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 경우에는 그 처분 등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결 등 참조).

민원 처리에 관한 법률(이하 '민원처리법'이라고 한다)은 민원 처리에 관한 기본적인 사항을 규정하여 민원의 공정하고 적법한 처리와 민원 행정제도의 합리적 개선을 도모함으로써 국민의 권익을 보호함을 목적(제1조)으로 하는 것으로서, '민원인은 행정기관에 민원을 신청하고 신속·공정 · 친절 · 적법한 응답을 받을 권리가 있다.'고 규정(제5조 제1항)하고 있는 한편 '행정기관의 장은 민원의 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 접수된 민원문서를 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다.'고 규정(제9조 제1항)하고 있다. 이와 같이 민원처리법은 위와 같이 민원사항의 신청에 대한 행정기관의 절차적인 접수의무를 규정하는 한편 민원인이 그에 관한 응답을 받을 권리 역시 규정하고 있으므로, 행정기관이 민원처리법상의 민원접수의무를 위반하고 민원수리를 거부함으로써 민원인의 위와 같은 응답받을 권리 자체를 침해한 경우에는 그 수리거부행위의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.

그러므로 피고가 이 사건 처분으로써 이 사건 신청의 수리 자체를 거부하여 원고의 응답받을 권리를 침해한 이상 원고는 이 사건 처분을 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.

2) 한편 국방부의 '참전업무 처리 훈령' 등에 따라 육군본부 등에 설치된 전공사망 심사위원회 등의 사망구분에 관한 심의의결 및 그 의결결과 통보는 6.25 전쟁 등에 참전한 비군인의 사망에 관한 사실관계를 확인해 주는 것에 불과하고, 그 자체로써 망인의 유족의 권리 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하므로(대법원 1995, 10. 12. 선고 95누7505 판결, 대법원 2015.12.10. 선고 2015두2390 판결, 대법원 2017.8.24. 선고 2017두42521 판결 등 참조), 육군본부에 설치된 전공사망 심사위원회 등에서 이 사건 신청을 기각하는 심의의결을 하고 피고가 이를 원고에게 통보하더라도 그 심의의결 및 의결결과 통보는 행정처분에 해당하지 아니하여, 원고가 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없을 것이다. 그러나 적어도 원고에게는 이 사건 신청에 따른 응답을 받을 권리 자체는 인정되는 것이므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분의 처분성이 부인된다고 볼 수는 없다.

3) 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고의 본안 전 항변을 받아들일 수 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자의 주장 취지

피고는 '이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청 철회에 의한 것으로서 적법하다.'고 주장하고, 이에 대하여 원고는 '이 사건 처분은 민원처리법, 국방민원처리에 관한 훈령 등에 위반되어 위법하다.'고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

1) 행정기관의 장은 민원의 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 접수된 민원문서를 부당하게 되돌려 보내서는 아니 된다(민원처리법 제9조 제1항).

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신청은 망인이 비군인으로서 6.25전쟁 등에 참전하여 전사한 사실에 관한 확인 또는 증명을 구하는 내용의 민원2)에 해당하므로, 행정기관의 장인 피고는 접수된 이 사건 신청에 관한 수리를 거부할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 민원처리법을 위반한 위법이 있다.

2) 한편 민원 처리에 관한 법률 시행령(이하 '민원처리법 시행령'이라고 한다) 제25조 제3항은 '행정기관의 장은 민원인이 민원을 취하하여 민원문서의 반환을 요청한 경우에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 민원문서를 민원인에게 돌려주어야 한다.'고 규정하고 있으나, 원고가 이 사건 신청을 취하하고 관련 서류의 반송을 요구하였다는 피고의 주장에 부합하는 을 제4호증(민원업무 담당자의 진술서)의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 국방민원의 처리에 관한 세부사항을 규정하기 위하여 마련된 국방민원 처리에 관한 훈령(국방부훈령 제1760호) 제29조는 '서류로 제출된 민원을 민원인이 취하하는 경우 구두 또는 전화로 취하를 받아서는 아니 되고 서류로 취하서를 제출받아야 하며, 민원인이 이를 거부하는 경우 녹취를 실시하고 전화 통화기록(통화시간, 수화자, 통화내용)을 유지하여야 한다. (제1항), '민원이 취하된 경우에는 담당자 전결 또는 처리 주무부서의 장의 내부결재를 받아 회신에 갈음하고 민원시스템에서 종결처리할 수 있다.'(제3항)고 각 규정하고 있는데, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신청 관련 민원업무 담당자인 D가 위와 같은 민원의 취하에 관한 절차를 전혀 이행하지 아니한 사실이 인정될 뿐이다.

3) 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.