검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 원심 공판기일에서, ‘고추장을 피해자의 집 안에 넣어주고 보니까 아들이 보이지 않기에 순간 하고 싶은 생각이 들어 내가 고무줄로 되어 있는 나의 바지를 내리고 피해자의 손을 잡아당겨 내 성기를 만지게 했고, 그러고 난 뒤에 내가 피해자의 바지와 팬티를 내리고 내 성기를 피해자의 성기와 배에 문질렀다’고 진술한 내용이 기재되어 있는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 하는 데 동의하였다.

그런데 원심은 피고인이 원심 법정에서 ‘피해자가 피고인의 성기를 먼저 잡아당겨서 합의 하에 성관계를 한 것일 뿐 위력으로 성관계를 가진 것은 아니다’는 취지로 진술하였고, 이는 경찰 제2회 피의자신문조서의 내용을 부인한 것에 해당한다는 이유로 위 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 판단하였다.

그러나 피고인의 법정 진술의 내용은 합의하에 피해자와 성관계를 하였다는 것으로서 위 피의자신문조서의 내용이 실제 사실과 다르다는 것이 아니므로, 위와 같은 법정 진술을 근거로 위 피의자신문조서의 내용을 부인한 것이라고 볼 수는 없다.

따라서 경찰 제2회 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 원심의 판단은 증거능력에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다.

나. 사실오인 피고인이 검찰에서 한 진술, 즉 ‘피고인이 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 손을 끌어 피고인의 성기를 만지게 하고 피해자의 배와 성기에 피고인의 성기를 문질렀다’는 진술과 피해자의 진술을 종합하면, 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하다.

그런데도 정신장애 2급의 장애인으로서 자신의 의사를 표시할 능력이 부족한 피해자가 '합의하에 성관계를...