[1] 법무사법 제5조의2 제1항 은 법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차시험을 면제한다고 규정하고 있는바, 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있는 헌법 제39조 제2항 과 공무원 또는 임·직원의 임용·채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다는 병역법 제64조 제2항 , 제3항 의 규정 취지에 비추어 볼 때, 법무사법 제5조의2 제1항 의 ‘법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력’에는 군복무로 인한 휴직기간도 포함되어야 한다. [2] 법무사법 제5조의2 제1항 에서 법원사무직렬 등에 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게 법무사시험 제1차시험을 면제한다고 규정한 취지는 법원공무원으로 10년 이상 법원사무직렬 등에 종사한 자는 담당업무를 처리하는 과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 기본적인 법률지식과 능력을 갖춘 자로 간주하여 법무사시험 중 제1차시험을 면제하도록 규정하고 있는 것이지 법원공무원으로 일정 기간 재직한 것에 대한 대가로 그 시험을 면제하는 것은 아니라 하겠으므로, 위 조항에서 말하는 법원사무직렬 공무원으로 근무한 경력은 실제로 법원사무직렬에 종사한 기간만을 의미한다고 해석되고, 위와 같은 제1차시험 면제제도의 취지에 비추어 볼 때 이러한 결론이 헌법 제39조 제2항 에 위반된다고 볼 수도 없다. [3] 구 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것) 제64조 제2항 , 제3항 에서 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 군복무를 위하여 휴직된 자의 승진에 있어 군복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 공무원 또는 임·직원이 임용, 채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집된 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다고 규정한 것은 군복무로 인하여 휴직된 때에도 이를 이유로 임용, 채용 및 승진에 있어서 불리한 처우를 하지 못한다는 것이지 군복무로 인한 휴직기간을 임용, 채용 및 승진 이외에 위 법무사법 규정에서와 같은 자격시험에 관하여서까지 실무시험면제자의 자격요건인 실제근무기간에 산입하라는 취지로는 해석되지 아니한다.

원고

법원행정처장외 1

2004. 4. 2.

서울행정법원 2004. 1. 29. 선고 2003구합28016 판결

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결을 취소한다. 주위적으로 피고 법원행정처장은, 예비적으로 피고 대한민국은 원고가 법무사시험 제1차시험 면제대상자임을 확인한다.

1. 기초사실

원고가 1979. 9. 18. 법원서기보로 임용되어 법원공무원교육원 등에서 근무하던 중 1982. 2. 13.부터 1983. 5. 9.까지 군복무를 위하여 휴직하였고, 1983. 5. 10. 복직되어 부산지방법원 등에서 근무하다가 1990. 10. 18. 퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고의 주장

가. 2003. 9. 13.부터 시행된 법무사법(2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정된 것) 제5조의2 제1항 은 법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차시험을 면제한다고 규정하고 있는바, 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있는 헌법 제39조 제2항 과 공무원 또는 임·직원의 임용·채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다는 병역법 제64조 제2항 , 제3항 의 규정 취지에 비추어 볼 때 법무사법 제5조의2 제1항 의 ‘법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력’에는 군복무로 인한 휴직기간도 포함되어야 한다.

나. 원고는 군복무기간 1년 3개월 4일을 포함하여 11년 1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무하였으므로 법무사시험 제1차시험 면제대상자에 해당한다.

3. 피고 법원행정처장에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

원고의 이 사건 소는 행정소송법 제3조 제2호 에서 규정하고 있는 당사자소송의 일종인 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당한다 할 것이고, 이러한 당사자소송은 같은법 제39조 에 의하여 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여야 하므로, 이 사건 소 중 피고 법원행정처장에 대한 부분은 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

4. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

나. 판단

살피건대, 법무사법 제5조의2 제1항 에서 법원사무직렬 등에 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게 법무사시험 제1차시험을 면제한다고 규정한 취지는 법원공무원으로 10년 이상 법원사무직렬 등에 종사한 자는 담당업무를 처리하는 과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 기본적인 법률지식과 능력을 갖춘 자로 간주하여 법무사시험 중 제1차시험을 면제하도록 규정하고 있는 것이지 법원공무원으로 일정 기간 재직한 것에 대한 대가로 그 시험을 면제하는 것은 아니라 하겠으므로 위 조항에서 말하는 법원사무직렬 공무원으로 근무한 경력은 실제로 법원사무직렬에 종사한 기간만을 의미한다고 해석되고, 위와 같은 제1차시험 면제제도의 취지에 비추어 볼 때 이러한 결론이 헌법 제39조 제2항 에 위반된다고 볼 수도 없다.

그리고 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제64조 제2항 , 제3항 (같은 취지의 규정이 현행 병역법에는 제74조 제2항 , 제3항 에 규정되어 있다)에서 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 군복무를 위하여 휴직된 자의 승진에 있어 군복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 공무원 또는 임·직원이 임용, 채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집될 것 또는 되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다고 규정한 것은 군복무로 인하여 휴직된 때에도 이를 이유로 임용, 채용 및 승진에 있어서 불리한 처우를 하지 못한다는 것이지 군복무로 인한 휴직기간을 임용, 채용 및 승진 이외에 위 법무사법 규정에서와 같은 자격시험에 관하여서까지 실무시험면제대상자의 자격요건인 실제근무기간에 산입하라는 취지로는 해석되지 아니한다 할 것이다( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결 참조).

따라서 법무사법 제5조의2 제1항 의 ‘법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력’에는 군복무로 인한 휴직기간은 포함되지 않는다고 할 것이므로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고 법원행정처장에 대한 소를 각하하고, 피고 대한민국에 대한 청구를 기각할 것인바, 원심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고들에 대한 각 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손기식(재판장) 염원섭 조일영