임야의 명의신탁자가 명의신탁의 해지없이 수탁자의 그 임야에 관한 말소등기청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극)

임야의 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 그 임야에 관하여 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다.

민법 제404조

대법원 1965.11.23. 선고 65다1669 판결

진주정씨 지촌공 문중 소송대리인 변호사 김태현

전주제지 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜

광주고등법원 1988.3.16. 선고 87나161 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실로 이건 임야에 관하여 원판시와 같이 제1심 피고 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 제1심 피고 소외 2를 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 이건 임야는 원고 문중소유의 선산으로서 망 소외 3 외 2명에게 명의신탁하였던 것인데 위 소외 3의 손자인 위 소외 1이 임야소유권이전등기에관한특별조치법상의 보증서를 위조하여 그 명의로 이건 임야에 관한 소유권보존등기를 경료하였다가 위와 같이 소외 2를 거쳐 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 소외 1 명의의 보존등기는 원인무효이고 따라서 그후에 이루어진 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효이므로 원고는 위 소외 3의 상속인인 소외 4를 대위하여 각 그 등기의 말소를 구한다는 주장에 대하여 가사 이건 임야가 원고의 소유로서 위 망 소외 3 외 2명에게 명의신탁되었다 하더라도 위 소외 4가 소외 3의 재산상속인이라고는 볼 수 없으므로 그에 대한 명의신탁해지는 효력이 없고 그밖에 원고가 위 소외 3을 제외한 나머지 2명의 명의수탁자에게 위 신탁을 해지하였다는 아무런 주장 입증이 없으므로 원고가 이건 임야에 관한 명의신탁을 해지하였음을 전제로 한 이 사건청구는 더 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유없다고 판시하고 있다.

그러나 원고가 주장하는 바와 같이 이건 임야가 원고 문중 소유인데 원고가 망 소외 3 외 2명에게 명의신탁한 것이라면 원고는 이건 임야에 관한 명의신탁계약으로 인한 신탁자로서 위 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 이 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 이건 임야에 관하여 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이다 ( 대법원1965.11.23. 선고 65다1669 판결 참조).

원심이 원고가 원판시 명의신탁을 해지하지 아니하고서는 피고에게 그 등기의 말소를 구할 수 없다는 취지로 판시한 것은 명의신탁계약해지의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것 이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 그 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.